Nielegalne użytkowanie obiektu budowlanego, pomimo braku legalnej definicji tego zjawiska, polega zasadniczo na przystąpieniu do jego użytkowania pomimo nie dopełnienia formalności określonych ustawą Prawo budowlane.
W pierwszej kolejności wyjaśnić trzeba, iż Prawo budowlane określa sytuację, w których inwestor jest obowiązany uzyskać pozwolenie na użytkowanie pobudowanego obiektu budowlanego. Będą to sytuacje, gdy na budowę obiektu budowlanego wymagane było uzyskanie ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę oraz został on zakwalifikowany do jednej z 18 enumeratywnie wskazanych kategorii obiektów (kategorie obiektów budowlanych określa załącznik nr 1 do ustawy Prawo budowlane), gdy organ nadzoru budowlanego prowadził w stosunku do obiektu budowlanego postępowanie legalizacyjne oraz w sytuacji, gdy przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych. W pozostałych przypadkach, do użytkowania obiektu budowlanego można przystąpić po uprzednim zawiadomieniu organu o zakończeniu budowy, jeżeli ten, w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosił sprzeciwu w drodze decyzji.
Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. stanowiąca nowelizację Prawa budowlanego, wprowadziła sankcję finansową z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego – bez skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy lub uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z przepisami tej ustawy, sankcje za nielegalne użytkowanie obiektu budowlanego można nakładać tylko w przypadku, gdy stwierdzenie takiej okoliczności przez właściwy organ nastąpiło po dniu 1 stycznia 2005 r. Nie dotyczy to zatem sytuacji, gdy obiekt budowlany był użytkowany samowolnie przed tą datą. Na dzień dzisiejszy nie ma to jednak większego znaczenia, gdyż kara ta nie jest uzależniona od okresu czasu przez jaki miało miejsce nielegalne użytkowanie a obliczana jest w oparciu o wskazany w ustawie wzór i zasadniczo jej wysokość zależy od kategorii i współczynnika wielkości obiektu budowlanego, określonych w załączniku nr 1 do Prawa budowlanego.
Wprowadzenie tego typu sankcji finansowych miało na celu wyeliminowanie sytuacji, z jaką obecnie mamy do czynienia, gdy dziesiątki tysięcy obiektów budowlanych jest od dawna użytkowanych, podczas gdy w sensie prawnym nadal są one w trakcie budowy. W takiej sytuacji organ nadzoru budowlanego jest obowiązany nałożyć na użytkownika karę, obliczaną jak przy obowiązkowych kontrolach, z tym że stawka opłaty podlega wówczas dziesięciokrotnemu podwyższeniu. I tak na przykład w przypadku nielegalnego użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego kara ta wyniesie 10.000 zł (stawka opłaty 500 zł razy 10, razy współczynnik kategorii obiektu budowlanego – 2, razy współczynnik wielkości obiektu budowlanego – 1, tj.: 500 x 10 x 2 x 1 = 10.000 zł) natomiast kara z tytułu nielegalnego użytkowania parkingu o powierzchni 5.000 m² wyniesie 80.000 zł (stawka opłaty 500 zł razy 10, razy współczynnik kategorii obiektu budowlanego – 8, razy współczynnik wielkości obiektu budowlanego – 2, tj. 500 x 10 x 8 x 2 = 80 000 zł). Należy również dodać, że w przypadku, gdy w skład obiektu budowlanego wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom z załącznika do ustawy Prawo budowlane, karę stanowi suma kar obliczonych dla poszczególnych kategorii. Karę za nielegalne użytkowanie wnosi się do budżetu państwa. Zapłata powinna nastąpić w terminie 7 dni od dnia doręczenia postanowienia w kasie lub na rachunek bankowy właściwego urzędu wojewódzkiego. Do kary za nielegalne użytkowanie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.
Z powyższego wynika, iż wysokość kary i sposób jej obliczania został określony przez ustawodawcę w sposób czytelny i jasny, tak aby każdy, kto przystępuje do nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, mógł we własnym zakresie określić wysokość sankcji z tego tytułu. Ustawa Prawo budowlane nie zawiera zatem żadnych regulacji, które pozwalałyby na miarkowanie kary lub uzależniały jej wysokość lub możliwość jej nałożenia od uznania administracyjnego czy też tzw. „luzu decyzyjnego”.
Kwestią jaka budziła i nadal budzi wątpliwości jest określenie podmiotu, na który winna zostać nałożona przedmiotowa kara. Praktyka organów nadzoru budowlanego jest w tym zakresie bowiem bardzo zróżnicowana. Wydaje się jednak, i ku takiej argumentacji przychylają się sądy administracyjne, iż przedmiotowa kara winna zostać nałożona na inwestora a nie rzeczywistego użytkownika obiektu budowlanego. Ma to dodatkowo odstraszać inwestorów, a w szczególności developerów przed oddawaniem innym podmiotom do użytkowania obiektów budowlanych, których budowa z prawnego punktu widzenia nie została jeszcze zakończona.
Sądy administracyjne przychylają się ponadto ostatnio w swoich orzeczeniach do stanowiska, iż nie każde korzystanie z lokalu można zakwalifikować jako nielegalne użytkowanie. Zdaniem sądów administracyjnych stwierdzenie, że w danym lokalu znajdują się sprzęty, meble, odzież może być dowodem jedynie tylko umieszczenia tych rzeczy a nie stwierdzeniem faktu użytkowania mieszkania. Może mieć to bowiem związek z realizacją inwestycji. Związek taki może mieć także czasowy pobyt w obiekcie związany z jego budową lub doglądaniem. Do ustalenia tego czy lokal jest faktycznie użytkowany muszą być przeprowadzone inne jeszcze dowody.
Warto również wskazać, iż w ostatnim czasie zmieniła się diametralnie linia orzecznicza sądów administracyjnych w kwestii przedawnienia zobowiązań związanych z nielegalnym użytkowaniem. Należy bowiem wyjaśnić, iż ustawa Prawo budowlane nie zawiera żadnych regulacji, które stanowiłyby o przedawnieniu się zobowiązań z niej wynikających. Istotną zmianę zatem przyniósł wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 grudnia 2009 r., zapadły w sprawie II OSK 1110/09. Sąd uznał, że możliwość wymierzenia kary za nielegalne użytkowanie ulega przedawnieniu na takich samych zasadach, co zobowiązania podatkowe. Zdaniem NSA, możliwość nałożenia kary przedawnia się po 3 albo 5 latach od momentu samowolnego przystąpienia do użytkowania. Jeśli inwestor złożył wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, a organ nie przeprowadził obowiązkowej kontroli, nie będzie mógł doręczyć decyzji o wymierzeniu kary po upływie 3 lat od dnia przystąpienia do użytkowania. Natomiast w przypadku, gdy inwestor nie złożył wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu, decyzji o wymierzeniu kary nie można doręczyć po upływie 5 lat od dnia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego.
Na marginesie wskazać należy, iż ustawa Prawo budowlane, niezależnie od kar z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, przewiduje również kary z tytułu stwierdzonych w czasie obowiązkowej kontroli, przed wydaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie, odstępstw od zatwierdzonego do decyzji pozwolenia na budowę projektu budowlanego. Może się zatem okazać, iż w skutek kontroli organu nadzoru budowlanego, inwestor nowo wybudowanego obiektu budowlanego będzie zmuszony do uiszczenia kary w wysokości kilku lub kilkudziesięciu tysięcy złotych, z tego tylko tytułu, iż przystąpił do jego użytkowania bez wymaganego prawem pozwolenia na użytkowanie lub zawiadomienia o zakończeniu budowy oraz, iż w trakcie budowy postanowił „nieznacznie” zmienić projekt budowlany.