Wybór sposobu pozabudżetowego finansowania inwestycji w świetle nowych regulacji prawnych może nastręczać wiele problemów. Trudno jednoznacznie rozgraniczyć zakresy stosowania ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym i ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Wydaje się, iż jest to efektem pospiesznego i chaotycznego przygotowania obu ustaw przez różne resorty i braku wzajemnej współpracy między nimi.

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, zwana w dalszej części artykułu ustawą o PPP, została opracowana przez Ministerstwo Gospodarki i weszła w życie z dniem 27 lutego 2009 r., tym samym straciła moc obowiązująca poprzednio ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 28 lipca 2005 r. W tym samym czasie Ministerstwo Infrastruktury przygotowało ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi, zwaną dalej ustawą o koncesji, która zaczęła obowiązywać od dnia 20 lutego 2009 r. Trudno uznać za trafne, iż dwie ustawy regulujące tak podobną materię, zostały opracowane przez różne, faktycznie konkurujące ze sobą resorty. W efekcie czego obie regulacje nie są spójne, a ich zakresy w sposób nieuzasadniony wzajemnie na siebie nachodzą. Rodzić to może wątpliwości natury faktycznej, kiedy należy stosować tryb partnerstwa publiczno-prywatnego, a kiedy zaś koncesję. Założeniem projektów obu ustaw miało być upowszechnienie i ułatwienie podmiotom publicznym współpracy z sektorem prywatnym, w celu wspólnej realizacji przedsięwzięć o charakterze publicznym. Niestety, w praktyce to założenie może okazać się trudne do wykonania, ze względu na konkurencyjność obu ustaw, która rodzi wątpliwości interpretacyjne. Jednostki samorządu terytorialnego, jako najważniejsi adresaci obu aktów prawnych, działały do tej pory głównie w oparciu o ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i można przypuszczać, iż nieufnie podejdą do nowych regulacji.

Partnerstwo publiczno-prywatne

Poprzednio obowiązująca ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym nie odniosła zamierzonego sukcesu, a wręcz uważa się, iż pod jej rządami nie został zrealizowany w Polsce żaden projekt PPP. Z tego powodu ustawodawca postanowił zasadniczo zmienić sposób unormowania PPP odchodząc od modelu szczegółowej regulacji prawnej, na rzecz ustawy ramowej. Założeniem nowej ustawy o PPP jest jak najmniejsza ingerencja w swobodę decyzyjną oraz kontraktową podmiotu publicznego i partnera prywatnego w procesie ustalania zasad współpracy. Ustawa nie definiuje czym jest pojęcie partnerstwa publiczno-prywatnego, zawierając jedynie stwierdzenie, iż jest to wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.

Podmiotem publicznym, w pierwszej kolejności, mogą być jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Do tej grupy należy zaliczyć m.in.: organy władzy publicznej, jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki, samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej, inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, banków i spółek prawa handlowego. Ustawodawca do podmiotów publicznych zalicza również inne osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, o ile spełnią dodatkowe, wskazane w ustawie warunki. Wśród „innych osób prawnych” mogą być również spółki komunalne, co było niemożliwe pod rządami starej ustawy. Takie stanowisko zajął ETS zaliczając do kategorii podmiotów prawa publicznego m.in. austriacką spółkę komunalną zajmującą się oczyszczaniem ścieków (zob. wyrok w sprawie C-470/99 Universale Bau i In.). Ponadto do kręgu podmiotów publicznych ustawodawca włączył związki wyżej wymienionych podmiotów.

Partnerem prywatnym może być przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny. Ustawa nie definiuje pojęcia przedsiębiorcy, ani nie odsyła do innych aktów prawnych. W doktrynie przyjmuje się, że należy stosować definicję przedsiębiorcy zawartą w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej (na marginesie można dodać, iż jest ona niemal identyczna z definicją przedsiębiorcy zawartą w Kodeksie cywilnym). De lege lata partnerem prywatnym nie jest już organizacja pozarządowa, kościół i inny związek wyznaniowy. Partnerem prywatnym nie może być również spółka cywilna, jako że sama nie jest przedsiębiorcą. Konsorcjum również nie będzie przedsiębiorcą. W praktyce bowiem konsorcjum występuje, jako porozumienie mające na celu realizację określonego wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, z reguły przybierającego prawną postać spółki cywilnej. Ustawa nie zakazuje wielopodmiotowości po stronie partnera prywatnego, tak więc wspólnicy spółki cywilnej (konsorcjum) mogą występować jako partnerzy prywatni, o ile każdemu z nich będzie przysługiwał status przedsiębiorcy.

Poprzednio obowiązująca ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym nakładała na podmiot publiczny obowiązek sporządzenia szeregu kosztownych analiz. Obecnie ów obowiązek został zniesiony, niemniej trudno sobie wyobrazić prawidłowe przygotowanie przedsięwzięcia bez przeprowadzenia uprzednich specjalistycznych analiz. Tylko dokładne zbadanie przez profesjonalistów możliwych ryzyk, zakresu robót oraz prawnych aspektów przedsięwzięcia daje gwarancję, iż współpraca między podmiotem publicznym a partnerem prywatnym przyniesie korzyści obu stronom.

Prawodawca nie chcąc ograniczać zakresu stosowania partnerstwa publiczno-prywatnego przyjął bardzo szeroką definicję pojęcia przedsięwzięcie. Elementem wyróżniającym przedsięwzięcie, od gdzie indziej uregulowanych inwestycji, jest kwestia obligatoryjnego utrzymania lub zarządzania składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany.

Kolejnym istotnym zagadnieniem jest sposób wynagrodzenia partnera prywatnego w ramach umowy partnerstwa. Podmiotowi publicznemu została przyznana pełna uznaniowość co do ustalenia modelu wynagradzania partnera prywatnego. Jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego (np. pobieranie opłat za korzystanie z basenu przez mieszkańców), albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Ustawa o PPP odsyła więc bezpośrednio do stosowania trybu koncesyjnego, tym samym mogą w praktyce pojawić się wątpliwości w jakim zakresie stosować każdą z tych ustaw. W przypadku, gdy rozliczenie następuje tylko w formie pieniężnej (bądź zapłata sumy pieniężnej będzie większa niż wartość pożytków) do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie stosuje się przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych. Warto podkreślić, iż wynagrodzenie partnera prywatnego w formule PPP obejmuje realizację całego przedsięwzięcia, które jest pojęciem szerokim, zawierającym w sobie m.in. utrzymanie i zarządzanie składnikiem majątkowym.

Ze względu na wieloetapowość i złożoność przedsięwzięcia uzasadnione może być powołanie spółki w celu wykonania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Spółka celowa może przybrać formę spółki kapitałowej albo spółki komandytowej lub komandytowo – akcyjnej, w której podmiot publiczny nie może być komplementariuszem. Istotne znaczenie ma zatem zakres ponoszonej odpowiedzialności za zobowiązania spółki wobec wierzycieli. Podmiot publiczny będący wspólnikiem, odpowiadać będzie w sposób ograniczony, jedynie do wysokości sumy komandytowej lub wartości posiadanych akcji. Spółka celowa działać będzie na podstawie przepisów Kodeksu spółek handlowych, z zastrzeżeniem przepisów ustawy o PPP. Celowy charakter spółki oznacza, że cel i przedmiot działalności spółki nie może wykraczać poza zakres określony w umowie. Instytucjonalna odmiana PPP w formie spółki prawa handlowego dopuszczalna jest tylko na gruncie ustawy o PPP. Ustawa o koncesji nie przewiduje możliwości zawiązania pomiędzy koncesjodawcą i koncesjonariuszem spółki w celu wykonania przedmiotu umowy.

Ramowy charakter ustawy decyduje o jej zakresie i kształcie. Regulacje prawne zawarte w akcie określają tylko niezbędne aspekty dotyczące współpracy pomiędzy sektorem publicznym a prywatnym, pozostawiając stronom swobodę decydowania o jej pozostałym kształcie.