Zgodnie z kodeksem spółek handlowych („KSH”), połączenie może być dokonane przez przeniesienie całego majątku spółki (przejmowanej) na inną spółkę (przejmującą) za udziały lub akcje, które spółka przejmująca przyznaje wspólnikom spółki przejmowanej (łączenie się przez przejęcie) bądź przez zawiązanie spółki kapitałowej, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek za udziały lub akcje nowej spółki (łączenie się przez zawiązanie nowej spółki) (art. 492 ksh).

Tryb połączenia spółek z udziałem JST

Jak wynika z praktyki gospodarczej, w większości przypadków połączeń spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego („JST”) przeprowadza się połączenia przez przejęcie.

Wybór tego wariantu podyktowany jest z reguły chęcią kontynuacji działalności przez podmiot o większym potencjale ekonomicznym i ugruntowanej renomie na rynku, mający w takim przypadku status spółki przejmującej (choć nie jest to regułą przy łączeniu spółek przez przejęcie). Jednakże, realizacja któregokolwiek z modeli łączenia się spółek powinna być każdorazowo przemyślaną strategią działania popartą rzetelną analizą (w szczególności prawną, finansową oraz podatkową) przez zarządy łączących się spółek i organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego.

Etapy łączenia spółek z udziałem JST

W przypadku łączenia spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego, procedura ta wymaga podjęcia określonych czynności przez władze samorządowe. Powyższy etap określa się mianem tzw. etapu samorządowego, uzupełniającego właściwą procedurę połączenia spółek wynikającą z kodeksu spółek handlowych. Przepisy prawa nie określają momentu jego rozpoczęcia, a zatem etap samorządowy może poprzedzać, ale może również zostać przeprowadzony w trakcie właściwego połączenia (równolegle z czynnościami wymaganymi przez KSH).

Etap samorządowy sprowadza się co do zasady do podjęcia przez radę gminy odpowiedniej uchwały w przedmiocie wyrażenia zgody na zainicjowanie procesu połączenia spółek, wymaganej na gruncie ustawy o samorządzie gminnym („u,s,g.”).

Należy również mieć na względzie, że z uwagi na to, że w spółce z udziałem jednostki samorządu terytorialnego obligatoryjnym organem kontrolnym jest rada nadzorcza (zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej), to na zainicjowanie procesu konsolidacji spółek, wymagana również może być zgoda (lub opinia) tego organu. Wymóg uzyskania takiej zgody/opinii rady nadzorczej powinien wprost wynikać z treści dokumentów korporacyjnych łączących się spółek (tj. umów/aktów założycielskich spółek czy też regulaminu rady nadzorczej).

Ostatnim etapem, jaki można wyróżnić w procesie łączenia spółek przez przejęcie w odniesieniu do spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego, jest tzw. etap korporacyjny czy właściwa faza łączenia się spółek przez przejęcie wynikająca z kodeksu spółek handlowych.

Koncentrując się na problematyce wskazanego powyżej tzw. etapu samorządowego łączenia spółek z udziałem JST i kwestii obowiązku wyrażenia przez radę gminy zgody na konsolidację spółek, a to w oparciu o art. art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. h) u.s.g., wskazać należy na pewne wątpliwości interpretacyjne dotyczące cyt. przepisu i w efekcie jego zastosowanie do każdej konsolidacji spółek z udziałem JST.

Podnieść należy, że kwestia ta jest również przedmiotem prowadzonych przez Najwyższą Izbę Kontroli postępowań kontrolnych w urzędach gmin z zakresu wspierania i finansowania działalności spółek z udziałem JST, co dodatkowo podkreśla wagę analizowanego zagadnienia, o czym szerzej poniżej.

Czy każde łączenie się spółek wymaga zgody rady gminy?

Jak już była o tym mowa, zasadniczym elementem tzw. etapu samorządowego przy łączeniu spółek przez przejęcie, są czynności związane z przygotowaniem i podjęciem przez radę gminy uchwały w sprawie wyrażenia zgody na połączenie spółek, których udziałowcem jest JST, a to w oparciu o art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. h) u.s.g.

Przypomnieć należy, że do wyłącznej właściwości rady gminy należy m.in. podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych gminy, przekraczających zakres zwykłego zarządu, dotyczących m.in.:

  • tworzenia i przystępowania do spółek oraz rozwiązywania i występowania z nich,
  • określania zasad wnoszenia, cofania i zbywania udziałów i akcji przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta),
  • tworzenia, likwidacji i reorganizacji przedsiębiorstw, zakładów i innych gminnych jednostek organizacyjnych oraz wyposażania ich w majątek

(art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f–h u.s.g.).

Skupiając się w tym miejscu na cyt. art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. h) u.s.g. i kwestii „reorganizacji” o której mowa w w/w przepisie w kontekście połączenia spółek z udziałem JST, ustalić należy, czy każde połączenie spółek z udziałem JST stanowi „reorganizację”, a zatem wymaga uzyskania zgody rady gminy?

Wyjaśnić należy, że pojęcie „reorganizacji” definiuje się jako „przekształcenia podmiotowe, reorganizację struktury właścicielskiej, zmiany zakresu działalności„. Konsekwencją „reorganizacji” spółki jest zatem przede wszystkim zmiana profilu działalności spółki. Cytując za Słownikiem Języka Polskiego „reorganizacja” jest to „zmiana organizacji czegoś, urządzenie czegoś w inny sposób”.

Niewątpliwie jednym ze sposobów reorganizacji jest zmiana zakresu działalności spółki i wpływ tej zmiany na dane finansowe spółki.

Wydaje się, że zmiany organizacyjne zachodzące w spółce w wyniku połączenia, takie jak przejęcie majątku spółki przejmowanej, przejście pracowników na nowego pracodawcę czy zmiany w strukturze organizacyjnej spółki (np. utworzenie nowych komórek organizacyjnych), jednakże bez zmiany profilu działalności spółki, nie stanowią same w sobie „reorganizacji” w rozumieniu art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. h) u.s.g.

Nadto, zauważyć należy, że w treści przepisów kompetencyjnych ustawodawca rozdzielił uprawnienia rady gminy odnośnie tworzenia i przystępowania do spółek oraz rozwiązywania i występowania z nich, a także zasad wnoszenia, cofania i zbywania udziałów i akcji spółek oraz odrębnie podejmowania uchwał w sprawie tworzenia, likwidacji i reorganizacji przedsiębiorstw, zakładów i innych gminnych jednostek organizacyjnych oraz wyposażania ich w majątek (art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. h u.s.g.). Jeżeli ustawodawca rozróżnia kompetencje organów stanowiących gminy w odniesieniu do spółek prawa handlowego oraz do przedsiębiorstw, zakładów i innych gminnych jednostek organizacyjnych, to można wnioskować, że przepis art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. h) u.s.g. nie znajduje obecnie zastosowania do spółek prawa handlowego.

Podsumowując, wydaje się, że nie każde połączenie spółek z udziałem JST stanowi „reorganizację”, w szczególności, jeżeli w wyniku połączenia spółek nie dochodzi do reorganizacji działalności spółki polegającej na zmianie sposobu prowadzenia i formy gospodarki komunalnej, co oznacza że w takich okolicznościach brak jest podstaw do podstaw do podejmowania przez radę gminy uchwały w oparciu o art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. h) u.s.g.

Kontrole Urzędów Gmin przez NIK w zakresie łączenia spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego

Problematykę łączenia spółek z udziałem JST w kontekście wyrażenia zgody przez radę gminy na takie połączenie, dostrzega również Najwyższa Izba Kontroli w wystąpieniach pokontrolnych z zakresu wspierania i finansowania działalności spółek z udziałem JST.

I tak, w jednym z analizowanych wystąpień pokontrolnych, NIK stwierdza, że cyt. „zdaniem NIK połączenie spółek, z których jedna jest spółką z większościowym udziałem jednostki samorządu terytorialnego, a druga – spółką z wyłącznym udziałem tej pierwszej, wymagało wyrażenia zgody Rady Miejskiej, podjętej w formie uchwały na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. h) u.s.g. Połączenie spółek „X” i „Y” było bowiem sprawą majątkową gminy przekraczającą zakres zwykłego zarządu, gdyż wiązało się z doniosłymi skutkami ekonomicznymi dla spółki „X” a więc pośrednio – dla Miasta, jako większościowego udziałowca spółki. Ponadto, w art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. h) u.s.g. ustawodawca posługuje się określeniem „przedsiębiorstwo”. W obecnym stanie prawnym określenie t należy rozumieć w znaczeniu przedmiotowym, jako zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej (art. 55 ¹ k.c.). W związku z tym zdaniem NIK połączenie spółki komunalnej z większościowym udziałem gminy będzie mieściło się w ramach „reorganizacji przedsiębiorstw” o której mowa w art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. h) u.s.g.”.

Z powyższym stanowiskiem nie zgodziła się kontrolowana jednostka, wnosząc m.in. w tym zakresie umotywowane zastrzeżenia (zgodnie z art. 54 ustawy o NIK).

Kontrolowana jednostka podtrzymała swoją dotychczasową argumentację, wskazując, iż cyt. „połączenie spółek „X” i „Y” nie stanowiło zmiany w zakresie sposobu prowadzenia i formy gospodarki komunalnej. Spóła „X” po połączeniu realizuje zadania o charakterze użyteczności publicznej w taki sam sposób i w formie, jak przed połączeniem”. Nadto jednostka podkreśliła, że cyt. „w wyniku połączenia spółek nie doszło do zmiany zakresu działalności spółki „X” a zatem nie można w tym konkretnym przypadku mówić o „reorganizacji”. Połączenie spółki „X” ze spółką „Y” należało zatem traktować jako normalne zdarzenie i decyzje biznesowe, związane z prowadzeniem działalności gospodarczej”.

W chwili obecnej oczekiwać należy na stanowisko NIK, która być może obszerniej odniesie się do argumentów kontrolowanej jednostki.

Podsumowanie

Jak pokazują powyżej przedstawione rozbieżne stanowiska wyrażone przez NIK i kontrolowany Urząd Gminy dotyczące kompetencji rady gminy w zakresie wyrażenia zgody na łączenia spółek z udziałem JST, niewątpliwie łączenie spółek samorządowych jest skomplikowaną procedurą, wymagającą szczegółowej analizy konkretnego przypadku, nadto dodatkowego badania przepisów samorządowych oraz przepisów szczególnych dotyczących zakresów prowadzonej działalności przez łączące się spółki.