Wzorem państw europejskich koncesja na roboty budowlane lub usługi została wyłączona z ustawy – Prawo zamówień publicznych i unormowana w odrębnym akcie prawnym. Nowa ustawa stanowi implementację dyrektywy 2004/18/WE.

Wejście w życie ustawy o koncesji zbiegło się w czasie z uchwaleniem ustawy o PPP, niemniej oba akty prawne zostały opracowane przez różne ministerstwa, czego efektem jest ich nieuzasadnione wzajemne przenikanie. Trudno jednoznacznie odpowiedzieć na pytanie, jakie są główne różnice pomiędzy partnerstwem publiczno-prywatnym a koncesją. Dominuje stanowisko, iż koncesja na roboty budowlane lub usługi stanowi jedną z form partnerstwa publiczno-prywatnego (często tryb koncesyjny nazywany jest „małym PPP”).

Przedmiotem koncesji mogą być roboty budowlane i usługi w rozumieniu przepisów – Prawo zamówień publicznych. Zakres przedmiotowy omawianej ustawy jest więc węższy w stosunku do przedsięwzięcia, o którym mowa w partnerstwie publiczno-prywatnym. Nie wszystkie rodzaje zadań publicznych mogą być wszakże przedmiotem koncesji. Znajdzie ona zastosowanie w przypadkach, w których odbiorcą świadczenia mogą być faktyczni użytkownicy przedmiotu koncesji (np. kierowcy pojazdów korzystających z parkingu).

Najistotniejszym aspektem wyboru trybu koncesyjnego jest wynagrodzenie, jakie uzyska koncesjonariusz. Wynagrodzenie może przybrać formę wyłącznego prawa do korzystania z obiektu budowlanego (usługi) albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy. Wynagrodzenie w formie pieniężnej nie może prowadzić do zwrotu całości nakładów poniesionych przez koncesjonariusza na przedmiot koncesji. Przynajmniej część zainwestowanych przez koncesjonariusza środków finansowych powinna być odzyskana z opłat od użytkowników. W sytuacji, kiedy podmiot publiczny zapłaci koncesjonariuszowi wynagrodzenie w całości ze swoich środków będziemy mieli do czynienia z zamówieniem publicznym w rozumieniu ustawy – Prawo zamówień publicznych. Sposób wynagrodzenia koncesjonariusza ma istotne znaczenie, gdyż w trybie koncesyjnym to koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. W formule PPP strony partnerstwa ustalają podział ryzyk, dopuszczalne jest więc również takie ukształtowanie łączącego strony stosunku, aby ryzyko ekonomiczne ponosił podmiot publiczny.

Ustawa o koncesji miała zapewnić przejrzystą i niesformalizowaną procedurę wyboru koncesjonariusza i wykonania przedmiotu koncesji. Założenie to jednak nie do końca udało się prawodawcy zrealizować. W praktyce stosowanie powyższych przepisów może rodzić trudności ze względu na trzy różne postanowienia zawarte w obowiązujących aktach prawnych.

W myśl art. 26 ustawy o koncesji do udzielenia przez koncesjonariuszy zamówień publicznych w celu wykonania przedmiotu koncesji stosuje się art. 131 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 131 ustawy – Prawo zamówień publicznych – koncesjonariusz, który jest zamawiającym w rozumieniu art. 3 ust 1-3a i 5 powyższego aktu, jest obowiązany stosować przepisy ustawy do udzielania zamówień wynikających z wykonywania koncesji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych – ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez podmioty, z którymi zawarto umowę koncesji na roboty budowlane, w zakresie, w jakim udzielają zamówienia w celu jej wykonania.

Zgodnie z art. 4 pkt 12 ustawy – Prawo zamówień publicznych – ustawy nie stosuje się do koncesji na roboty budowlane oraz koncesji na usługi.

Biorąc pod uwagę, iż ustawa o koncesji stanowi lex specialis w stosunku do ustawy – Prawo zamówień publicznych, należy przyjąć taką wykładnię, iż zakres stosowania Prawa zamówień publicznych w stosunku do koncesjonariusza określa art. 131 tejże ustawy.

Odesłanie do stosowania trybu przetargowego w zakresie zlecania zamówień podwykonawcom ma w praktyce bardzo doniosłe znaczenie. Firmy starające się o przyznanie koncesji mogą w swoich ofertach powoływać się na doświadczenie i zasoby innych podmiotów, z którymi współpracują, bądź w inny sposób korzystają z ich usług. Może mieć miejsce sytuacja, w której koncesjonariusz po uzyskaniu koncesji, będzie zmuszony wyłonić podwykonawców w trybie zamówień publicznych, mimo iż w ofercie wskazał firmy, z usług których będzie w przyszłości korzystał w celu wykonania przedmiotu umowy. Nie sposób nie przyznać, iż nałożenie na koncesjonariusza takiego obowiązku jest nielogiczne i niezgodne z założeniami, jakie przyświecały uchwaleniu ustawy o koncesji.

Umowa o koncesję jest umową nazwaną, dwustronnie zobowiązującą, konsensualną i odpłatną, do której stosuje się wprost przepisy Kodeksu cywilnego, o ile przepisy nie stanowią inaczej. Tryb postępowania koncesyjnego został szczegółowo uregulowany w ustawie, w przeciwieństwie do partnerstwa publiczno-prywatnego, które w zasadzie nie ustala odrębnej procedury, a wręcz odsyła do innych aktów prawnych. Ustawa o koncesji ma charakter swoistej regulacji proceduralnej dla całego systemu partnerstwa publiczno-prywatnego, ponieważ właściwa będzie nie tylko przy zawieraniu umowy koncesji, ale również przy wyborze partnera prywatnego. Sama zaś koncesja na roboty budowlane lub usługi jest jedną z form szeroko pojętego partnerstwa publiczno-prywatnego.

Podsumowanie

Jednostki sektora publicznego planując podjęcie współpracy z sektorem prywatnym powinny szczegółowo określić, na jakich zasadach ma opierać się ich wzajemna relacja i jaki charakter będzie miało przyszłe przedsięwzięcie. Partnerstwo publiczno-prywatne sensu largo (czyli włączając w nie koncesję na roboty budowlane lub usługi) przyniesie korzyści w sferze realizacji publicznych zadań tylko wtedy, gdy strony tak ukształtują przyszły stosunek prawny, aby każda ze stron podjęła się realizacji czynności, do których jest najlepiej przygotowana. Podmiot publiczny przygotowując się do wyboru jednego z wariantów prawnych PPP powinien ustalić m.in. jak bardzo zamierza angażować się w przyszłą inwestycję. Jeżeli głównym priorytetem podmiotu publicznego są względy finansowe i chęć minimalizacji wkładu własnego najodpowiedniejszym wydaje się tryb „czystej” koncesji (bez stosowania przepisów ustawy o PPP), gdzie ryzyko ekonomiczne ponosi w głównej mierze koncesjonariusz. W sytuacji zaś, gdy planowane przedsięwzięcie będzie procesem bardziej złożonym, wymagającym współdziałania oraz podziału obowiązków pomiędzy przedstawicielami sektora publicznego i prywatnego właściwa będzie regulacja zawarta w ustawie o PPP.

Doświadczenia państw korzystających z formuły partnerstwa publiczno-prywatnego pokazują, iż prawidłowo ukształtowana współpraca międzysektorowa sprzyja sprawniejszej realizacji celów publicznych. Do najistotniejszych korzyści wynikających ze stosowania omawianych rozwiązań można zaliczyć:

  • przyspieszenie procesów inwestycyjnych w obszarze zadań publicznych;
  • zredukowanie nakładów finansowych ponoszonych przez sektor publiczny;
  • polepszenie jakości usług świadczonych w ramach partnerstwa ze względu na wykorzystanie technologii i doświadczenia sektora prywatnego.

W głównej mierze w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego faktyczna realizacja przedsięwzięcia i późniejsze świadczenie usług spoczywają na podmiocie prywatnym. W efekcie czego podmiot publiczny może skoncentrować swoje działania na innych obszarach działalności publicznej, zachowując rolę regulatora i kontrolera przestrzegania przez partnera prywatnego powierzonych mu zadań.

Czy i w jakim zakresie nowe regulacje prawne wpłyną na rozwój partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce przekonamy się w ciągu najbliższych kilku lat. Pierwszym sprawdzianem przydatności obu ustaw mogły się okazać projekty związane z przygotowaniem przez Polskę Euro 2012, jednakże w związku z ciągłymi zmianami ustawy z dnia 7 września 2007 r. o przygotowaniu finałowego turnieju Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej UEFA EURO 2012 wydaje się, iż formuła PPP znów nie znajdzie zastosowania.