Otrzymali już Państwo od nas szereg wskazówek dotyczących rządowej tarczy antykryzysowej zarówno w zakresie spraw pracowniczych adresowanych do pracodawców, jak i instrukcji dla przedsiębiorców odnoszących się do sytuacji, w której się znaleźli wskutek epidemii COVID-19 i wynikających z niej ograniczeń. Warto jednak także zwrócić uwagę na sytuację podmiotów połączonych relacją na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzonych tzw.  tarczą antykryzysową i negatywny wpływ epidemii na realizację umów w sprawie zamówień publicznych. Braki kadrowe czy niedostępność materiałów mają decydujący wpływ na obniżoną zdolność wykonawców do prawidłowej realizacji umów, zwłaszcza terminów spełnienia określonych świadczeń, Stąd tarcza antykryzysowa w art. 15r-15w wprowadziła pewne mechanizmy chroniące z jednej strony wykonawców przed zarzutem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, z drugiej zaś zamawiających przed naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, odpowiedzialnością karną czy odszkodowawczą.

Niezbędne dokumenty i oświadczenia

Jeżeli wystąpienie COVID-19 ma lub może mieć wpływ na należyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne, strony umowy powinni niezwłocznie wzajemnie się poinformować o takich okolicznościach. Do informacji powinny zostać dołączone oświadczenia i dokumenty dotyczące w szczególności:

  • nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
  • decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
  • poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2;
  • wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
  • okoliczności, o których mowa w pkt 1–4, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Strona, która otrzymała taką informację, na podstawie otrzymanych oświadczeń i dokumentów, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, zobowiązana jest przekazać drugiej stronie swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem dotyczącym wpływu wykazanych okoliczności na należyte wykonanie umowy.

Zmiana umowy

W przypadku, kiedy zamawiający stwierdzi, że wykazane przez wykonawcę okoliczności związane z wystąpieniem CIVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, wówczas może on w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP. Zmiana taka może być dokonana pod warunkiem, że wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. W szczególności zmianie może podlegać:

  • termin wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
  • sposób wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
  • zakres świadczenia wykonawcy i odpowiadającą mu zmiana wynagrodzenia wykonawcy.

Natomiast jeżeli postanowienia umowy pozwalają na korzystniejsze kształtowanie sytuacji wykonawcy niż to wynika z przepisów tarczy antykryzysowej, np. zawierają szerszy katalog okoliczności umożliwiających zmiany umowy, wówczas te właśnie zapisy umowne mogą zostać zastosowane do zmiany umowy, z takim jednak zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

W odniesieniu do kar umownych i odszkodowań, które zazwyczaj stanowią zabezpieczenie na okoliczność niewykonania lub należytego wykonania umowy strona, która zajmuje stanowisko dotyczące wpływu COVID-19 na należyte wykonanie umowy zawiera w nim także konkluzje dotyczące wpływu na zasadność ustalania i dochodzenia kar lub odszkodowań i ich wysokości.

Podobne zasady dotyczą zmian umów pomiędzy wykonawcami i podwykonawcami, oraz odpowiednio z dalszymi podwykonawcami.

Mechanizmy ochrony przed naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, odpowiedzialnością karną czy odszkodowawczą

Aby powyższe regulacje miały możliwość realnego zastosowania, tj. żeby zamawiający mogli bez obawy dokonywać zmian w umowach o zamówienie publiczne oraz odstępować lub nie dochodzić kar i odszkodowań należnych im z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę tarcza antykryzysowa wyłącza takie działania spod dyscypliny finansów publicznych. Nie stanowi bowiem naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych:

  • nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19,
  • zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dokonana na powyżej omówionych zasadach.

Podobnie, nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 lub dokonanie zmiany takiej umowy na warunkach opisanych powyżej na postawie tarczy antykryzysowej nie może być traktowane jako przestępstwo z art. 296 § 1–4 ustawy Kodeks karny, tj. wyrządzenie szkody w obrocie gospodarczym.

Nie może być to także traktowane jako szkoda wyrządzona działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, o której mowa w art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 Kodeksu spółek handlowych, wobec czego odpowiedzialność członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidatora wobec spółki jest wyłączona.

Zgodnie z tarczą antykryzysową także osoba, która nabywa towary lub usługi niezbędne dla zwalczania epidemii z naruszeniem obowiązków służbowych lub obowiązujących w tym zakresie przepisów nie popełnia przestępstwa urzędniczego określonego w art. 236 k.k., przestępstwa wyrządzenia szkody w obrocie gospodarczym określonego w art. 296 k.k., deliktu dyscyplinarnego ani czynu podlegającego odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, pod warunkiem jednakże, że działa w interesie społecznym, natomiast bez dopuszczenia się tych naruszeń nabycie tych towarów lub usług nie mogłoby zostać zrealizowane albo byłoby istotnie zagrożone.