Usługi przewozowe realizowane w ramach publicznego transportu zbiorowego w zdecydowanej większości nie są w stanie się „samofinansować”. Wpływy ze sprzedaży biletów z reguły nie są wystarczające dla pokrycia kosztów działalności operatora (podmiotu wykonującego usługi przewozowe na podstawie umowy o świadczenie usług w publicznym transporcie zbiorowym). Nie jest to jednak sytuacja z gruntu niewłaściwa – przeciwnie, transport publiczny, jako usługa realizowana w interesie ogółu społeczeństwa, powinien być powszechnie dostępny i możliwie tani dla jego użytkowników, a to wymaga jego dofinansowania ze środków publicznych.

Czemu służy rekompensata?

Zasadniczym, a jednocześnie generującym najwięcej trudności w praktycznym zastosowaniu, instrumentem finansowania usług przewozowych w publicznym transporcie zbiorowym jest rekompensata przekazywana operatorowi przez organizatora (właściwą jednostkę samorządu terytorialnego albo ministra właściwego do spraw transportu). Rekompensata jest formą publicznego wsparcia udzielanego w celu zapewnienia realizowania usługi przewozowej o odpowiednim standardzie, natężeniu i zasięgu. Rekompensata nie może być jednak udzielana w nadmiernej wysokości, ponieważ wtedy byłaby traktowana jako niedozwolona pomoc publiczna. Ustalenie właściwego poziomu rekompensaty jest więc bardzo istotne.

Kto określa właściwą wysokość rekompensaty?

W przypadku umów zawieranych w tzw. trybach konkurencyjnych (przetarg, postępowanie o udzielenie koncesji) problematyka wysokości rekompensaty znacząco się upraszcza, albowiem oferta wybranego wykonawcy uznawana jest za rynkową i ryzyko przyznania operatorowi nadmiernej rekompensaty zasadniczo nie występuje. Sprawa znacznie komplikuje się natomiast wtedy, kiedy umowy zawierane są „bezpośrednio”, czyli z pominięciem procedur konkurencyjnych. Tryb ten może znaleźć zastosowanie tylko w określonych uwarunkowaniach, jednak w dotychczasowej praktyce był on stosowany bardzo często (np. w przewozach kolejowych i komunikacji miejskiej). Zastosowanie takiego trybu pod względem proceduralnym jest łatwiejsze (brak konieczności prowadzenia skomplikowanego i długotrwałego postępowania w sprawie wyboru operatora), implikuje jednak konieczność szczegółowego uregulowania w umowie pomiędzy organizatorem a operatorem zasad przekazywania rekompensaty i weryfikowania, czy jej poziom nie jest nadmierny.

Sposób wyliczenia rekompensaty musi być z góry znany, przejrzysty i oparty o obiektywne kryteria. Prawo wspólnotowe ani krajowe nie narzuca konkretnego algorytmu wyliczania rekompensaty. Mechanizmem takim nie jest zwłaszcza ten opisany w załączniku do rozporządzenia 1370/2007 . Służy on natomiast do weryfikacji, czy wypłacona rekompensata nie jest nadmierna (kontrola ex post). Rekompensata wypłacana operatorowi może być więc obliczana w inny sposób – ważne, żeby jej ostateczny poziom nie przekraczał tego, jaki wynikałby z zastosowania reguł opisanych w załączniku do rozporządzenia 1370/2007.

Operatorowi należy się rozsądny zysk

Rekompensata ma nie tylko wyrównywać deficyt w działalności operatora (różnicę między kosztami a przychodami), ale także zapewniać mu „rozsądny zysk”. Brak przyznania operatorowi rozsądnego zysku byłby sprzeczny z przepisami rozporządzenia 1370/2007 oraz krajowej ustawy o publicznym transporcie zbiorowym . Praktyczne rozumienie pojęcia rozsądnego zysku nastręcza bardzo wielu problemów. Jedyna legalna definicja rozsądnego zysku została zawarta w pkt 6 załącznika do rozporządzenia 1370/2007 i zgodnie z nią przez rozsądny zysk należy rozumieć rynkową stopę zwrotu z kapitału zaangażowanego w świadczenie usługi publicznej. Przepisy nie wskazują wprost dokładnego wskaźnika zwrotu z kapitału ani nawet tego, w jaki sposób określać ten kapitał. Bez precyzyjnego wyjaśnienia tych pojęć w treści umowy naliczenie należnego operatorowi rozsądnego zysku może być znacznie utrudnione, a nawet niemożliwe. Jest to również potencjalne ognisko sporu pomiędzy operatorem a organizatorem, dlatego niezwykle istotne jest, aby już na etapie redagowania umowy o świadczenie usług w publicznym transporcie zbiorowym w sposób szczegółowy uregulować te kwestie.

Czy przepisy określają dopuszczalną wysokość rozsądnego zysku?

Zgodnie z przepisami rozporządzenia 1370/2007 graniczną wartością wysokości należnego operatorowi rozsądnego zysku jest rynkowa stopa zwrotu kapitału zaangażowanego w realizację usługi, a zatem stopa uwzględniająca poziom ryzyka ponoszonego przez operatora w związku ze świadczeniem usług publicznych. W wytycznych Komisji Europejskiej do rozporządzenia 1370/2007 wskazano kilka potencjalnych metod, którymi można się posiłkować przy określaniu należnego operatorowi rozsądnego zysku. Punktem odniesienia może być np. ogólnie przyjęte wynagrodzenie rynkowe albo marża zysku, jakiej zażądałoby typowe dobrze zarządzane przedsiębiorstwo prowadzące działalność w tym samym sektorze z tytułu świadczenia przedmiotowej usługi.

Kryteria formułowane przez Komisję Europejską są trudno uchwytne i nieostre, a już z całą pewnością nie da się ich określić jako mających charakter uniwersalny i dający się zastosować do różnych sytuacji. Powoduje to oczywiście wzrost ryzyka wypłacenia rekompensaty w nadmiernej wysokości nawet w sytuacji, gdy nie było to zamiarem stron.

Problematyką rozsądnego zysku zajęło się także krajowe Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju w Wytycznych w zakresie dofinansowania z programów operacyjnych podmiotów realizujących obowiązek świadczenia usług publicznych w transporcie zbiorowym z 2015 roku . W dokumencie tym jako rekomendowaną stopę zwrotu z kapitału własnego dla przedsięwzięć transportowych wskazano wartość 6%. Wskaźnika tego nie powinno się jednak traktować jako wiążącej wartości rozsądnego zysku – co najwyżej można go potraktować jako współczynnik orientacyjny. W tym samym dokumencie wskazuje się bowiem na konieczność elastycznego podejścia do kwestii rozsądnego zysku. Dodatkowo należy mieć na względzie, że wytyczne MIR nie mają mocy prawnej, która umożliwiałaby skuteczne powołane się na ten dokument w ewentualnym postępowaniu przed Komisją Europejską, w ramach którego będzie badane, czy przekazana operatorowi rekompensata nie była nadmierna.

Jakie czynniki należy wziąć pod uwagę określając wysokość rozsądnego zysku?

Z powyższego wynika, że nie istnieje jeden wiążący wzorzec czy metoda ustalania rozsądnego zysku, który w zadowalający sposób można by zastosować w każdej umowie.
Wyróżnić można jednak pewne cechy, którymi powinien charakteryzować się mechanizm wyliczania, względnie finalnej kontroli wysokości wypłaconego operatorowi rozsądnego zysku, tak aby zminimalizować ryzyko zakwalifikowania zysku jako nadmiernego:
a) należy w jasny i adekwatny sposób zdefiniować kapitał, od którego ma być liczony rozsądny zysk, przy czym musi to być kapitał faktycznie wykorzystywany do realizacji usługi publicznej;
b) konieczne jest uwzględnienie ryzyka, jakie ponosi operator (im mniejsze ryzyko, że koszty ponoszone przez operatora nie zostaną zrefundowane, tym niższy powinien być wskaźnik rozsądnego zysku);
c) stopa rozsądnego zysku nie może być oderwana od aktualnej sytuacji rynkowej, co w przypadku umów wieloletnich może wiązać się z koniecznością rewidowania pierwotnie przyjętych założeń już w trakcie obowiązywania umowy;
d) stopa rozsądnego zysku powinna być powiązana z osiąganymi przez operatora wskaźnikami efektywności i jakości świadczonej usługi publicznej, wskazane jest zatem wprowadzenie mechanizmów „elastyczności” do wzoru obliczania rozsądnego zysku.
Czynnikami wpływającymi na wysokość rozsądnego zysku nie powinny być natomiast takie okoliczności, jak sytuacja konkretnego operatora (np. jego zadłużenie z poprzednich lat, zapóźnienia w modernizacji taboru). Punktem odniesienia dla wartości dopuszczalnego rozsądnego zysku jest bowiem sytuacja przeciętnego, dobrze zarządzanego przedsiębiorstwa, posiadającego środki na działalność, czyli takiego, które zachowuje płynność finansową. Dla ustalenia akceptowalnej dla unijnych organów wartości rozsądnego zysku nie mają również znaczenia zaciągnięte przez operatora zobowiązania.
Uwzględnić tu również należy konieczność skorelowania wysokości rozsądnego zysku z okresem trwania umowy o świadczenie usługi publicznej. Rozsądny zysk nie powinien służyć zrekompensowaniu strat dotyczących okresu nie powiązanego z okresem trwania umowy. Rozsądny zysk nie ma również służyć akumulowaniu po stronie operatora kapitału, który zostanie wykorzystany po zakończeniu umowy o świadczenie usługi publicznej.

Weryfikacja wysokości wypłaconego operatorowi rozsądnego zysku

W okresie trwania umowy o świadczenie usługi publicznej, kiedy ostateczna wysokość rekompensaty (a w niej rozsądnego zysku) wypłaconego operatorowi z oczywistych względów nie jest znana, nie można wprost mówić o wypłaceniu rekompensaty (w tym rozsądnego zysku) w nadmiernej wysokości. Ostateczna weryfikacja tego, czy rekompensata, a w niej rozsądny zysk, nie zostały przekazane operatorowi w wartości nadmiernej, może nastąpić dopiero po zakończeniu okresu obowiązywania umowy.

Oczywiście nie oznacza to, że strony umowy o świadczenie usług publicznych są zwolnione z obowiązku prowadzenia bieżącej kontroli wysokości wypłacanej rekompensaty. Przeciwnie, mechanizm wyliczania rekompensaty powinien zostać tak ukształtowany, a jego zastosowanie na bieżąco monitorowane, aby przeciwdziałać sytuacji, w której dojdzie do przekazania operatorowi nadmiernych przysporzeń. W razie zidentyfikowania takiej sytuacji obie strony umowy powinny podjąć działania zaradcze, np. dokonać rewizji przyjętej metodyki obliczania rozsądnego zysku i wprowadzić do umowy stosowne zmiany.