Zamówienia publiczne z uwzględnieniem prawa opcji nie są w Polsce szczególnie popularne, pomimo elastyczności w kształtowaniu zamówienia jakie daje powyższa instytucja. Niechęć do korzystania przez zamawiających z prawa opcji najprawdopodobniej wynika z braku jej precyzyjnego uregulowania w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm.), dalej PZP. Zarówno przepisy krajowe, jak i unijne nie zawierają definicji czym dokładnie jest opcja i jak należy ją stosować.

Przyjąć należy, że przez prawo opcji należy rozumieć uprawnienie zamawiającego do rozszerzenia zamówienia podstawowego o dodatkowe zamówienie opcjonalne, którego treść i maksymalny zakres zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Pierwsze wątpliwości mogą pojawić się już w kwestii ustalenia do jakiego rodzaju zamówień można stosować opcję. Z literalnej treści art. 34 ust. 5 PZP mogłoby wynikać, że opcja znajdzie zastosowanie jedynie w przypadku zamówień na dostawy lub usługi. W doktrynie przeważa jednak stanowisko, że prawo opcji jest dopuszczalne również w postępowaniach na roboty budowlane. Głównym argumentem za taką wykładnią jest treść przepisów unijnych, szczególnie dyrektyw 2014/24/UE oraz 2014/25/UE, które odnoszą się do wszystkich rodzajów zamówień, w tym robót budowlanych. Jednocześnie ustawa PZP w żadnym miejscu nie wyłącza stosowania prawa opcji do robót budowlanych. Nie wydaje się również, aby istniały racjonalne przesłanki uzasadniające ograniczenie stosowania prawa opcji jedynie do dostaw i usług, z wyłączeniem robót budowlanych. Należy więc podzielić stanowisko, że prawo opcji można stosować do wszystkich rodzajów zamówień, w tym do zamówień na roboty budowlane.

Prawo opcji może być również stosowane we wszystkich typach postępowań, a nie tylko w przetargach nieograniczonych i ograniczonych. Nie ma prawnych ograniczeń w uwzględnieniu opcjonalnego zamówienia np. w negocjacjach z ogłoszeniem czy w zamówieniu z wolnej ręki, w przeciwieństwie do zamówień uzupełniających, które są dopuszczalne jedynie w postępowaniach przetargowych.

Niewątpliwą korzyścią płynącą z zastosowania prawa opcji jest możliwość zaciągnięcia zobowiązania jedynie w zakresie zamówienia podstawowego, zaś część opcjonalna stanowi jedynie uprawnienie zamawiającego. Następstwem takiego ukształtowania opcji jest fakt, że zamawiający, który w chwili podpisania umowy o zamówienie publiczne nie posiada środków na realizację zamówienia podstawowego i opcjonalnego nie przekracza upoważnienia do zaciągania zobowiązań, co sankcjonuje art. 15 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 168). W razie uzyskania przez zamawiającego brakujących środków może on, przez złożenie jednostronnego oświadczenia woli, zobowiązać wykonawcę do wykonania pozostałej części zamówienia po cenie ustalonej w umowie. Wykonawca jednakże nie ma żadnego roszczenia wobec zamawiającego w przypadku ograniczenia zamówienia jedynie do części podstawowej.

Podział zamówienia na część obligatoryjną i fakultatywną powoduje konieczność ich precyzyjnego określenia i rozróżnienia w SIWZ, zgodnie z wymaganiami określonymi w art. 29 PZP. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu muszą mieć bowiem pewność, jaka część zamówienia zostanie zrealizowana na pewno, a która tylko opcjonalnie i na tej podstawie muszą skalkulować ryzyko i prawidłowo wycenić ofertę.

Chociaż tylko zamówienie podstawowe jest gwarantowane, do oszacowania wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Ratio legis powyższej zasady wynika z potrzeby ograniczenia nadużyć spowodowanych obchodzeniem przepisów dotyczących stosowania właściwych trybów i zasad postępowania. PZP nie ogranicza bowiem stosunku procentowego prawa opcji wobec zamówienia podstawowego, jak choćby w przypadku zamówień uzupełniających. Jest więc dozwolone takie ukształtowanie postępowania, w którym prawo opcji przewyższa zamówienie podstawowe. Należy mieć jednak na uwadze, że prawo opcji nie może zmierzać do obejścia przepisów PZP, kiedy zamówienie podstawowe ma charakter marginalny w stosunku do zamówienia opcjonalnego (zob. wyrok KIO z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt KIO 1807/12).

Zamawiający nie jest również ograniczony do objęcia prawem opcji wyłącznie zamówienia związanego z zamówieniem podstawowym. Część opcjonalna może dotyczyć zwiększonego ilościowo zamówienia podstawowego np. zamawiający deklaruje zamówienie dziesięciu tramwajów oraz przewiduje opcjonalnie zamówienie dodatkowych trzech. Dopuszczalne jest również w ramach opcji żądanie innego rodzajowo zamówienia, niż w zakresie podstawowym, np. wykonawca obligatoryjnie dostarczy dziesięć tramwajów i fakultatywnie przeszkoli pracowników zamawiającego.

Oprócz dokładnego określenia w SIWZ części zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego, konieczne jest również zawarcie stosownych postanowień w umowie o zamówienie publiczne. Z tego względu, że opcja jest realizowana na podstawie pierwotnej umowy, do jej zainicjowania nie jest konieczne zawarcie osobnego aktu. Dlatego też wykonawca zobligowany jest do wykonania zobowiązania opcjonalnego jedynie w okresie obowiązywania umowy o zamówienie publiczne, co wyraźnie odróżnia prawo opcji od zamówień uzupełniających, które realizowane są po zakończeniu umowy. Wykonawca biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia z przewidzianym prawem opcji musi liczyć się z tym, że w okresie związania umową może być zobowiązany do realizacji zamówienia w maksymalnym zakresie. Po ustaniu umowy o zamówienie publiczne zamawiający nie może żądać od wykonawcy realizacji zamówienia opcjonalnego.

Osobną kwestią jest możliwość unieważnienia przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP w przypadku, kiedy kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podawana przed otwarciem ofert zgodnie z art. 86 ust. 3 PZP, przewyższa cenę najniższej oferty. W tym kontekście należy uznać, że kwota podawana przez zamawiającego przy otwarciu ofert, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinna odnosić się wyłącznie do zamówienia podstawowego, a więc nie powinna uwzględniać wartości opcji. Zatem tylko kwota zamówienia podstawowego, którą podał zamawiający będzie mogła stanowić podstawę do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP.