Stare porzekadło uczy, aby nie kupować kota w worku. Przenosząc je na grunt transakcji sprzedaży udziałów i akcji w spółkach można powiedzieć, że kota w worku nie należy nie tylko kupować, ale też sprzedawać. Brak świadomości co do stanu prawnego zbywanych udziałów i samego przedsiębiorstwa spółki może mieć istotne konsekwencje zarówno dla kupującego, jak i sprzedawcy.Stare porzekadło uczy, aby nie kupować kota w worku. Przenosząc je na grunt transakcji sprzedaży udziałów i akcji w spółkach można powiedzieć, że kota w worku nie należy nie tylko kupować, ale też sprzedawać. Brak świadomości co do stanu prawnego zbywanych udziałów i samego przedsiębiorstwa spółki może mieć istotne konsekwencje zarówno dla kupującego, jak i sprzedawcy.

Na czym polega badanie prawne

W praktyce transakcyjnej uniknięciu negatywnych skutków nieznajomości przedmiotu sprzedaży służy badanie prawne (legal due diligence). Pojęcie due diligence wywodzi się z amerykańskiego systemu prawnego i jest synonimem należytej staranności. Badanie, o którym tu mowa, polega na analizie stanu prawnego przedmiotu transakcji (tu: udziałów lub akcji w spółce i – pośrednio – przedsiębiorstwa spółki), i innych okoliczności prawnych dotyczących planowanej transakcji, w tym wymagań co do czynności, które muszą być podjęte w związku z transakcją. Do tych ostatnich może należeć uzyskanie zgód organów lub osób trzecich na przeniesienie udziałów lub akcji.

Kupujący nie chce kota w worku…

Zwyczajowo głównym celem badania jest uzyskanie przez potencjalnego nabywcę informacji o tym, co w istocie nabywa. Często dopiero szczegółowa analiza due diligence pozwala kupującemu należycie rozeznać się w sytuacji prawnej spółki. W toku badania ustala się m.in.:

  • jaki spółka ma majątek;
  • jakie są jej obciążenia finansowe i zaplecze biznesowe (np. umowy z dostawcami i odbiorcami usług lub towarów);
  • jakie są możliwości kontynuowania dotychczasowej działalności spółki po transakcji.

Powyższe rozeznanie jest kluczowe przede wszystkim (ale nie tylko) wtedy, gdy przedmiotem transakcji mają być wszystkie udziały (akcje) w spółce lub ich pakiet większościowy. W takim przypadku kupujący przejmuje w praktyce przedsiębiorstwo spółki i bierze na siebie ryzyka związane z jego działalnością.

Badanie pozwala jednocześnie kupującemu ocenić, czy cele biznesowe, jakie wiąże z transakcją zostaną osiągnięte. Dla przykładu, badanie może wykazać, że nieruchomość, której „przejęciem” w ramach transakcji inwestor jest szczególnie zainteresowany, nie została przez spółkę skutecznie nabyta. Oznaczałoby to, że w wyniku transakcji inwestor nieruchomości nie przejmie, bo nie ma jej sama spółka. W przypadku nabycia udziałów lub akcji w spółce posiadającej nieruchomość, kupującego nie chroni mianowicie rękojmia wiary publicznej ksiąg wieczystych, która pozwala na nabycie nieruchomości od osoby ujawnionej w treści księgi wieczystej, ale niebędącej jej rzeczywistym właścicielem.

…a sprzedawca nie powinien go sprzedawać

Doświadczenie uczy, że swoje uzasadnienie ma też przedtransakcyjne zbadanie spółki przez sprzedawcę. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że ryzyka i nieprawidłowości stwierdzone w toku badania kupującego skutkują z reguły obniżeniem ceny za udziały lub akcje, a w najgorszym wypadku – zrezygnowaniem z transakcji. Ustalenie i usunięcie tych ryzyk przez sprzedawcę jeszcze zanim do swojego badania przystąpi kupujący pozwala uniknąć niechcianego obrotu wydarzeń.

Co więcej, standardem jest, że w treści zawieranej umowy sprzedawca udziela kupującemu zapewnień i gwarancji m.in. co do wybranych aspektów stanu prawnego spółki lub zbywanych udziałów (akcji). Dla przykładu, od sprzedawcy wymaga się często zapewnienia, że udziały (akcje) są wolne od jakichkolwiek praw osób trzecich, albo że spółka ma niekwestionowany tytuł prawny do określonych nieruchomości i innych istotnych aktywów. Nieprawdziwość takiego zapewnienia, czasem nawet niezawiniona, może mieć dotkliwe konsekwencje finansowe dla sprzedawcy. Wcześniejsze zbadanie spółki pozwala takich „przykrych niespodzianek” uniknąć.

Negocjacje sprzedaży spółki z kilkoma podmiotami

Zdarza się też, że sprzedawca prowadzi wstępne rozmowy w przedmiocie zbycia udziałów (akcji) z kilkoma podmiotami jednocześnie. Z reguły każdy z takich potencjalnych nabywców oczekuje bliższych informacji o spółce. Jak natomiast łatwo sobie wyobrazić, prowadzenie w spółce kilku niezależnych audytów wiązałoby się z uciążliwościami – i dla spółki, i dla sprzedawcy. Rozwiązaniem w tej sytuacji jest przedstawienie przez sprzedawcę raportu z własnego badania prawnego spółki np. z zastrzeżeniem umożliwienia kupującemu badania spółki na późniejszym etapie rozmów.

Ryzyka prawne wymagające usunięcia przed transakcją

Wśród szczegółowych kwestii weryfikowanych w ramach badania należy wskazać przede wszystkim na takie ryzyka prawne kupującego, które wymagają usunięcia przed transakcją, aby ta w ogóle doszła do skutku (tzw. deal breakers). Sztandarowym przykładem ryzyka tego rodzaju są nieprawidłowości związane z tytułem prawnym sprzedawcy do udziałów lub akcji. W związku z obowiązywaniem zasady, wedle której nikt nie może przenieść na inną osobę więcej niż sam ma, racjonalny kupujący nie przystąpi do transakcji, jeżeli nie będzie miał pewności, że kupowane udziały (akcje) należą do sprzedawcy.

Ryzyka prawne obniżające wartość spółki

Badanie może też wskazać na występowanie innych ryzyk prawnych, które wprawdzie nie zmuszają inwestora do rozważenia zasadności przystąpienia do transakcji, ale mogą wywołać negatywne skutki prawne dla niego lub dla spółki. Ryzyka te są z reguły usuwalne. Jeśli nie zostaną wyeliminowane przed transakcją, kupujący uwzględni je w cenie. Przykładem takich ryzyk mogą być nieprawidłowości w zakresie nabycia niektórych składników majątkowych spółki (jak prawo użytkowania wieczystego), spowodowane np. brakiem ustawowo wymaganej zgody zgromadzenia wspólników na takie nabycie, gdy nie upłynął jeszcze termin na następcze podjęcie uchwały.

Ryzyka ekonomiczne

Badanie może też ujawnić okoliczności wpływające na „opłacalność” transakcji dla kupującego. Może np. wykazać, że zakres obciążeń finansowych spółki jest szerszy niż się spodziewano, albo szerszy niż zakładał sam sprzedawca. Może też wykazać, że spółka nie jest właścicielem, a jedynie dzierżawcą infrastruktury, którą wykorzystuje w działalności, a umowy dzierżawy mogą zostać wypowiedziane w każdym czasie z zachowaniem krótkich terminów wypowiedzenia. W razie wypowiedzenia umów przedsiębiorstwo spółki z dnia na dzień straciłoby „zdolność operacyjną” – czym z reguły nie chce ryzykować kupujący.

Prawo pierwokupu przy transakcjach sprzedaży spółki

Due diligence pozwala też doradcom stron pozyskać wiedzę przydatną dla ustrukturyzowania transakcji. Dla przykładu, przepisy lub umowy mogą przyznawać określonym organom lub osobom trzecim prawo pierwokupu co do zbywanych udziałów lub akcji. O ile dany podmiot uprzednio nie zrzeknie się wykonania prawa pierwokupu, transakcję należy w takim przypadku skonstruować jako warunkową tj. uzgodnić przeniesienie udziałów (akcji) pod warunkiem niewykonania prawa pierwokupu i zawiadomić uprawnionego o transakcji. Skutkiem niedopełnienia tych wymogów może być odpowiedzialność odszkodowawcza sprzedawcy, a w niektórych przypadkach – nieważność zawartej umowy. Od kwietnia 2016 r. przykładem ustawowego prawa pierwokupu jest prawo Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa (działającego na rzecz Skarbu Państwa) dotyczące udziałów i akcji w spółkach będących właścicielami nieruchomości rolnych.

O czym jeszcze trzeba będzie pamiętać

Badanie prowadzi się też dla ustalenia dodatkowych czynności wymaganych w związku z transakcją – by doszła do skutku, albo by nie powodowała negatywnych konsekwencji dla spółki lub kupującego, za co z kolei odpowie z reguły sprzedawca.

W szczególności, w ramach badania weryfikuje się, czy transakcja wymaga zgody jakiegokolwiek organu spółki. Ustala się też, czy umowy wiążące spółkę zawierają tzw. klauzule change of control, dotyczące zmian właścicielskich w spółce. Klauzule te wymagają od spółki dopełnienia szczególnych obowiązków np. w zakresie uprzedniego poinformowania drugiej strony o planowanej zmianie głównego udziałowca spółki, a nawet uzyskania zgody na transakcję, czy ustanowienia nowych zabezpieczeń wykonania umowy. Przedmiotowe klauzule występują m.in. w umowach kredytu, leasingu i umowach o dofinansowanie w ramach programów pomocowych. Niedopełnienie wskazanych w nich obowiązków w skrajnych przypadkach może skutkować postawieniem rat kredytowych w stan wymagalności albo utratą przyznanego dofinansowania.

Podobne obowiązki informacyjne mogą też wynikać z decyzji administracyjnych (jak np. koncesje), wydanych na rzecz spółki. Równie istotne jest zatem przeprowadzenie analizy także i w tym zakresie.

Podsumowując – obie strony śpią spokojniej

Badanie prawne – choćby ograniczone – powinno stanowić podstawę przygotowań do każdej transakcji udziałów i akcji między niepowiązanymi z sobą podmiotami. Szczególnie, gdy chodzi o większościowe lub stuprocentowe pakiety udziałów lub akcji. Kupujący dzięki badaniu może świadomie zdecydować o tym, czy „wejść” do spółki, czy nie, bo wie, co faktycznie jest przedmiotem transakcji. Zdobywa też argumenty do negocjowania ceny i innych parametrów transakcji. Podobnie, dzięki badaniu spokój zyskuje sprzedawca. Dowiaduje się zawczasu m.in. o czym może zapewniać w umowie kupującego, a o czym zapewniać go nie powinien, jakich zastrzeżeń ze strony kupującego może się spodziewać i jak ich z góry uniknąć.  Spokój, o którym tu mowa, jest bez wątpienia wart czasu i środków zaangażowanych w prowadzenie badania.