Okres, w którym strony dokonują umówionych poprzednio działań, mających na celu zamknięcie transakcji sprzedaży udziałów lub akcji, w praktyce M&A nazywany jest finalizacją (ang. completion).  Jest o tyle istotny etap sprzedaży, że wraz z jego końcem (w tzw. dniu finalizacji) przenosi się faktyczne i prawne władztwo nad udziałami bądź akcjami. Najpełniejszy obraz czynności, które należy podjąć w celu sfinalizowania transakcji, rysuje się przy nabywaniu wszystkich udziałów bądź akcji w spółce i przejęciu nad nią kontroli. Tego właśnie scenariusza dotyczą dalsze uwagi.

Chronologia wydarzeń

W kwestii tego, co – w zakresie finalizacji – powinno się znaleźć w umowie sprzedaży akcji lub udziałów w spółce, należy zaznaczyć, że w interesie stron leży z reguły bardzo szczegółowe uzgodnienie czynności wymaganych „na ostatniej prostej” – do zamknięcia transakcji zgodnie z oczekiwaniami. Celowe jest chronologiczne wskazanie tych działań, ponieważ aby doszło do wzorcowego wykonania umowy finalne czynności powinny być na ogół podjęte przez zainteresowanych jedna po drugiej – w określonej kolejności. Dla uniknięcia wątpliwości warto też uzgodnić w umowie miejsce i maksymalny termin wykonania wszystkich, bądź poszczególnych czynności. Takie podejście daje stronom jasność co do tego co, gdzie i kiedy ma być wykonane i wpływa dyscyplinująco – umożliwiając łatwą kontrolę tego, jak strony wywiązują się ze wzajemnych obowiązków. Pamiętajmy, że niewykonanie, bądź nieprawidłowe wykonanie którejkolwiek z opisywanych czynności skutkuje powstaniem roszczeń drugiej strony z tytułu niewykonania umowy sprzedaży, jako umowy wzajemnej. Oznacza to, że stronę, która pozostaje w zwłoce można wezwać do spełnienia określonego świadczenia we wskazanym terminie, a w przypadku jego niedochowania można odstąpić od umowy. Strona, która czeka na wykonanie czynności przez drugą, może się też powstrzymać ze spełnieniem swojego świadczenia.

Zgoda antymonopolowa

W wyniku niektórych transakcji zbycia udziałów lub akcji może dojść do zagrożenia konkurencji na rynku. Z tego powodu możliwość ich sfinalizowania jest zgodnie z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzależniona od zgłoszenia Prezesowi UOKiK zamiaru koncentracji i uzyskania zgody na tę koncentrację (tzw. zgoda  antymonopolowa). Stroną zobowiązaną do uzyskania zgody, a tym samym do przedłożenia jej sprzedawcy, jest kupujący. To kupujący, nabywając 100 % udziałów lub akcji w spółce, przejmuje nad spółką kontrolę, a zatem zasadniczo zwiększa swój udział w rynku (dokonuje koncentracji). Zgoda Prezesa UOKiK może być bezwarunkowa lub warunkowa, np. może być uzależniona od zbycia całości lub części majątku przejmowanej spółki lub wyzbycia się kontroli nad innym przedsiębiorcą w ustalonym terminie. Jeżeli zgoda Prezesa UOKiK jest wymagana, to stanowi z reguły warunek zawieszający transakcji zbycia udziałów lub akcji tj. strony ustalają, że skutki transakcji nastąpią dopiero po jej uzyskaniu. Jeżeli decyzja Prezesa UOKiK nie odpowiada wymogom określonym w treści warunku zawieszającego np. jest zgodą warunkową na dokonanie transakcji, a nie definitywną, warunek zawieszający uważany jest za niespełniony, a kupujący nie ma obowiązku podejmowania dalszych czynności wymaganych dla finalizacji. Strony, którym zależy na zamknięciu transakcji, mogą w razie dojścia do porozumienia zawrzeć aneks do umowy sprzedaży udziałów lub akcji, który dostosuje jej postanowienia do nowych okoliczności.

Zapewnienia sprzedawcy

Podobnie jak przy sprzedaży samochodu czy sprzętu elektronicznego sprzedawca zapewnia kupującego o pewnych jego cechach, w umowie sprzedaży udziałów lub akcji zamieszcza się zapewnienia sprzedawcy o stanie udziałów lub akcji i „zbywanego” wraz ze stuprocentowym ich pakietem przedsiębiorstwa spółki. W tym kontekście istotne jest, że przedsiębiorstwo w okresie od rozpoczęcia negocjacji, przez zawarcie np. warunkowej umowy sprzedaży udziałów, do dnia finalizacji, prowadzi zwykłą działalność, a to oznacza, że jego kondycja może podlegać zmianom, w szczególności wskutek decyzji organów spółki, trendów rynkowych, czy nieprzewidzianych wcześniej zdarzeń (strajki, kataklizmy itp.). Zapewnienia sprzedawcy dotyczące „zbywanej” spółki powinny być prawdziwe nie tylko na dzień podpisania umowy przedwstępnej czy warunkowej umowy sprzedaży, ale także na dzień finalizacji (ten ostatni uznaje się nawet za bardziej istotny). Taka „obietnica” – złożona pod rygorem określonych sankcji (jak kary umowne) ma na celu uchronienie kupującego przed nagłą utratą spółki na wartości lub doprowadzeniem jej do stanu, w którym prowadzenie przedsiębiorstwa spółki okaże się utrudnione. Z drugiej strony pozwala uniknąć w przyszłości zarzutu kupującego, że określony stan przedsiębiorstwa spółki nie był mu znany. W dniu finalizacji sprzedawca powinien zatem potwierdzić swoje wcześniejsze zapewnienia, względnie dokonać ich modyfikacji – zgodnie z aktualnym stanem przedsiębiorstwa spółki i udziałów lub akcji. Co istotne, modyfikacja dotychczasowych zapewnień sprzedawcy na ogół otwiera na powrót dyskusję o cenie. Dla przykładu, utrata przed dniem finalizacji istotnych aktywów spółki (np. w wyniku uprawomocnienia się niekorzystnego dla spółki wyroku), jest z reguły argumentem dla kupującego na rzecz obniżenia ustalonej wcześniej ceny za akcje. Niekiedy w umowie z góry przewiduje się tzw. mechanizm dostosowania ceny, modyfikujący cenę automatycznie w razie określonej zmiany wartości przedmiotu transakcji, np. wskutek zmian w majątku spółki.

Zmiany w składzie osobowym organów spółki

Między innymi po to, aby zapewnić kupującemu swobodne wejście w pozycję właściciela spółki i uniknąć niepożądanych przez niego decyzji biznesowych w spółce, często jeszcze w trakcie finalizacji doprowadza się do wyboru nowych członków organów spółki (wszystkich lub niektórych). Odbywa się to z reguły w ten sposób, że dotychczasowi zarządcy rezygnują ze swoich stanowisk, a sprzedawca powołuje do organów przedstawicieli kupującego. W niektórych przypadkach szczególne względy przemawiają jednak za pozostawieniem w strukturach menadżerskich określonych osób (np. dotychczasowego właściciela udziałów lub akcji), którzy ze względu na swój autorytet, doświadczenie i know-how będą pomocni w przeprowadzeniu spółki przez najbardziej newralgiczny czas po zmianie właściciela. Czasem chodzi tu też o dbałość o atmosferę wśród załogi i chęć uniknięcia wrażenia, że doszło do przejęcia zakładu pracy przez obcy (wrogi) podmiot. Pracownicy czują się bezpieczniej, gdy nowego „pracodawcę” wprowadza i wdraża ten dotychczasowy, dobrze im znany.

Możliwość realizacji uprawnień korporacyjnych

Z uwagi na to, że w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nowy wspólnik może w zasadzie od momentu nabycia udziałów i powiadomienia o tym spółki powoływać członków organów wedle własnego uznania i realizować inne uprawnienia w spółce, przeprowadzenie procedury wyboru nowych władz spółki jeszcze przed dniem finalizacji oszczędza kupującemu nie tyle czasu, co  pracy związanej z zakończeniem stosunków umownych między spółką a dotychczasowymi członkami organów (czyli przede wszystkim rozwiązania kontraktów menadżerskich). W spółkach akcyjnych jest inaczej. Tu Kodeks spółek handlowych (k.s.h.) ogranicza możliwość dysponowania głosem na walnym zgromadzeniu akcjonariusza, który dopiero wszedł w posiadanie akcji. W szczególności, musi upłynąć co najmniej tydzień od dnia wpisania nowego akcjonariusza uprawnionego z akcji imiennych do księgi akcyjnej, a w przypadku spółki publicznej prawo uczestniczenia w walnym zgromadzeniu mają tylko osoby będące akcjonariuszami na szesnaście dni przed datą walnego zgromadzenia (dzień rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu). Nowy akcjonariusz, „za którego” jeszcze przed dniem finalizacji dokonano zmian w organach spółki, oszczędza zatem sporo czasu wymaganego dla zmiany kadry zarządzającej.

Zapłata ceny

Kluczowa dla finalizacji jest z reguły zapłata ceny za udziały lub akcje. Jeżeli strony ustaliły, że skorzystają przy transakcji z depozytu lub usług pośrednika escrow, konieczne jest dopełnienie obowiązków związanych z przeniesieniem odpowiedniej kwoty na konto właściwej instytucji. Tu celowe może być uzyskanie upoważnienia do rachunku bankowego sprzedawcy dla kupującego, w celu potwierdzenia wpływu umówionej sumy na konto kontrahenta, ponieważ taki dokument może być wymagany np. przez pośrednika escrow w celu wydania przez niego kupującemu dokumentów akcji. Rozliczenie zapłaty ceny za pośrednictwem agenta escrow jest stosowane przede wszystkim w tych sytuacjach, gdy cena ma być złożona przez kupującego na rachunku escrow na jakiś czas przed dniem finalizacji.

Wydanie akcji

O ile przepisy o spółce z o.o. nie wymagają dla przeniesienia udziałów szczególnych czynności, innych niż zawarcie umowy zbycia w formie z podpisami notarialnie poświadczonymi, o tyle co do spółki akcyjnej takie wymogi zostały przewidziane. W szczególności, w przypadku zbycia akcji na okaziciela – oprócz zawarcia umowy – między sprzedawcą a kupującym musi dojść do przeniesienia posiadania (wręczenia) dokumentów akcji (gdy akcje mają postać dokumentu) lub zapisu na rachunku kupującego w domu maklerskim (gdy akcje są zdematerializowane). Konieczność dokonania tych dodatkowych czynności wpływa z reguły na opóźnienie – względem transakcji na udziałach w spółkach z o.o. – momentu zapłaty ceny na rachunek sprzedawcy akcji, jak również przemawia za skorzystaniem z usług agenta escrow lub depozytariusza. Te ostatnie instytucje (depozyt i rachunek escrow) pozwalają na powiązanie wydania akcji kupującemu z procedurą zapłaty ceny i dają kupującemu bezpieczeństwo, że te akcje po zapłacie otrzyma.

Z kolei udziały w spółce z o.o., ze względu na swój niematerialny charakter, mogą być przenoszone „automatycznie” – w dowolnym momencie uzgodnionym przez strony.

Powiadomienie o przejściu udziałów lub akcji w spółce

O przejściu udziałów w spółce z o.o. i akcji imiennych w spółce akcyjnej trzeba powiadomić spółkę.

Zgodnie z art. 187 § 1 k.s.h. zbycie udziałów w spółce z o.o. ma skutek wobec spółki – a zatem musi być przez nią uwzględniane – dopiero od chwili, gdy spółka otrzyma od jednego z zainteresowanych (kupującego lub sprzedawcy) zawiadomienie o tym wraz z dowodem dokonania czynności np. odpisem zawartej umowy. Zmianę, o której tu mowa ujawnia się następnie w KRS, ale wpis w rejestrze ma skutek deklaratoryjny – jest ujawnieniem zmiany, która już się dokonała. Taki sam charakter ma wpisanie nowego wspólnika do księgi udziałów spółki.

Z kolei w spółce akcyjnej nowego uprawnionego z akcji imiennych (nabywcę) trzeba wpisać do księgi akcyjnej. Zgodnie z art. 343 § 1 k.s.h. wobec spółki akcyjnej za akcjonariusza uważa się tylko tę osobę, która jest wpisana do księgi akcyjnej, jako uprawniony z akcji imiennych lub posiadacza akcji na okaziciela. Jedynego akcjonariusza spółki ujawnia się w KRS, ale wpis, podobnie jak w przypadku spółki z o.o., ma tylko deklaratoryjny charakter.

Podsumowanie

Przejęcie spółki: z o.o. lub akcyjnej to nierzadko wieloetapowy proces. Obejmuje m.in. badanie przedmiotu transakcji, negocjacje, precyzowanie postanowień umowy (a niekiedy dwóch umów – przedwstępnej i „definitywnej”), i szereg czynności nie tylko prawnych, ale też technicznych, mających skutkować otrzymaniem zapłaty przez sprzedawcę, aktualizacją ewidencji spółki i publicznych rejestrów, i pełnym wejściem kupującego w prawa jedynego wspólnika lub akcjonariusza. Czas i rozwaga są wymagane m.in. po to, aby każda ze stron wzięła na siebie takie zobowiązania, jakie może wykonać (nie narażając się na dotkliwe sankcje), a kupujący wiedział, co w istocie kupuje. Kluczowe jest też to, że mamy do czynienia z „żywym organizmem” – przedsiębiorstwem, które na ogół ma kontynuować działalność, a za którym stoją pracownicy, menadżerowie, czy kontrahenci i które pozostaje w określonej sytuacji biznesowej. Odpowiednie ułożenie ostatniej fazy transakcji – jaką jest finalizacja – pozwala uniknąć nadmiernych zakłóceń w funkcjonowaniu tego organizmu i jest z korzyścią dla wszystkich zainteresowanych.