W dniu 19 listopada 2014 r. weszła w życie zmiana ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013, poz. 907, ze zm.; dalej jako: „pzp”). Nowe przepisy wprowadzają dla postępowań wszczętych po tej dacie kilka istotnych zmian.

Trudniej zaniżyć ceny

Nowe brzmienie przepisów doprecyzowuje kryteria kwalifikowania ceny jako rażąco niskiej. Dotychczas pojęcie to było formułowane na podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jako cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu z rynkowym poziomem cen przedmiotu zamówienia lub cen wskazanych w ofertach innych wykonawców w ramach tego samego przetargu1. Sformułowanie to stwarzało zbyt niedookreślone ramy interpretacyjne.

Obecnie jako cenę rażąco niską należy traktować w szczególności kwotę poniżej 30% wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiającemu pozostawiono więc nadal pewną swobodę oceny. Ustawodawca przenosi ciężar dowodowy co do prawidłowości oferowanej ceny na wykonawcę (art. 90 ust. 1 i 2 pzp). To właśnie wykonawca będzie musiał udowodnić zamawiającemu, w oparciu o zobiektywizowane kryteria, w jaki sposób w porównaniu do innych wykonawców wytworzył oszczędności pozwalające mu osiągnąć poziom ceny określony w ofercie. W toku postępowania odwoławczego i w postępowaniu sądowym, jeżeli wykonawca nie będzie brał w nich udziału, ciężar udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska będzie spoczywał na zamawiającym (art. 190 ust. 1 a i 198ea pzp).

Odpowiedzialność za nieudostępnienie zasobów

Bez zmian pozostaje możliwość wyboru formy współpracy przy realizacji zamówień publicznych. Zaostrzono natomiast odpowiedzialność podmiotów, które udostępniają swoje zasoby wykonawcy. Wynika to z tego, że takie udostępnienie nie wiąże się automatycznie z faktycznym udziałem podmiotu udostępniającego w realizacji przedmiotu zamówienia2. W związku z tym w praktyce wykonawcy dotychczas wygrywający przetarg mogli być w rzeczywistości niezdolni do wywiązania się z przyjętych zobowiązań.

Po zmianie przepisów odpowiedzialność podmiotu udostępniającego jest więc solidarna z wykonawcą i opiera się na kryterium winy za szkodę powstałą w związku z niewywiązaniem się z obowiązku udostępnienia zasobów (art. 26 ust. 2e w zw. z ust. 2b pzp). Z założenia takie rozwiązanie ma na celu zniechęcenie do tzw. handlu referencjami i zmierza do zapewnienia rzetelnej realizacji przedmiotu zamówienia. Powinno to pozwolić na lepsze zabezpieczenie interesów zamawiającego oraz ograniczenie liczby podmiotów, które startują w przetargu bez rzeczywistego potencjału, pozwalającego na realizację zamówienia.

Pozacenowe kryteria oceny ofert

Jednym z kryteriów oceny oferty złożonej w postępowaniu przetargowym zawsze musi być cena (art. 2 pkt. 5 pzp). Wyboru innych kryteriów na potrzeby konkretnego zamówienia i określenia ich wagi dokonuje sam zamawiający. Jego swoboda w tym zakresie jest ograniczona specyfiką przedmiotu zamówienia i wymogami równego traktowania oraz uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 pzp), a po nowelizacji również przepisami art. 91 ust. 2 i 2a pzp.

Zgodnie z nowymi zasadami w postępowaniu opartym na ocenie ofert zastosowanie wyłącznie kryterium ceny będzie wyjątkiem zastrzeżonym dla sytuacji, gdy przedmiot zamówienia spełnia łącznie dwa warunki – jest powszechnie dostępny i ma ustalone standardy jakościowe. Powszechna dostępność oznacza, że co do zasady nie ma ograniczeń podmiotowych ani przedmiotowych co do przedmiotu zamówienia, tj. w zasadzie każdy może go bez ograniczeń nabyć i każdy, po uzyskaniu niezbędnych zasobów, bez szczególnych kwalifikacji mógłby je wytwarzać. Warunki te spełniają m.in. produkty żywnościowe czy materiały biurowe. Wyłącznie w oparciu o kryterium ceny może być nadal oceniana oferta w postępowaniu w formie zapytania o cenę (art. 69 w zw. z art. 72 ust. 2 pzp) i licytacji elektronicznej (art. 76 ust. 2 w zw. z art. 80 ust. 3 pzp).

Ustawodawca wprowadził zmiany w przykładowym katalog kryteriów pozacenowych odnoszących się do przedmiotu zamówienia (art. 91 ust. 2 pzp), wśród których wymienia jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Szczególnie widoczną zmianą jest nacisk na czynniki społeczne korespondujący ze zmianami w treści klauzul społecznych formułowanych w ramach zamówień dotyczących robót budowlanych i usług, które zostały rozszerzone o możliwość żądania od wykonawcy zatrudnienia osób realizujących przedmiot zamówienia w oparciu o umowę o pracę (art. 29 ust. 4 pkt. 4 pzp).

Praktyczne skutki zmian w zakresie kryteriów oceny ofert

Zmiany wprowadzone przez ustawodawcę wywołały w praktyce natychmiastowe skutki właściwie przede wszystkim na gruncie przepisów dotyczących kryteriów oceny ofert. Jak wynika z danych Urzędu Zamówień Publicznych , w okresie od 19. listopada do 8. grudnia 2014 r. ocena ofert w 67% przetargów ogłaszanych w Biuletynie Zamówień Publicznych3 i 55% przetargów przekraczających progi unijne oprócz ceny została oparta również na innych kryteriach. W porównaniu z sytuacją sprzed nowelizacji, kiedy odsetek przetargów opartych na pozacenowych kryteriach wynosił odpowiednio 7% i 15%, oznacza to diametralną zmianę. Jednak fakt, że w ponad 92% przypadków zamawiający zdecydowali się na zastosowanie tylko dwóch kryteriów oceny ofert wskazuje, że zachodzące zmiany są realizowane w zasadzie wyłącznie w celu wypełnienia nowych wymogów ustawowych.

Z pozacenowych kryteriów zamawiający równie często decydują się na ocenę ofert pod kątem terminu realizacji zamówienia (31% postępowań), co warunków gwarancji (30% postępowań), przy czym waga tych kryteriów oscyluje wokół 10%. Znacznie rzadziej wpływ na ocenę mają parametry jakościowe przedmiotu zamówienia (8% postępowań) czy wiedza i doświadczenie wykonawców (7% postępowań), jednak ich średnia waga jest niemal dwukrotnie wyższa niż poprzednich kryteriów i kształtuje się na poziome 19% oceny oferty.

Z uwagi na specyfikę i ramy prawne zamówień publicznych (w tym wymogi związane z dyscypliną finansów publicznych), dominującym kryterium oceny oferty pozostanie nadal cena. Dlatego trudno jeszcze mówić o diametralnej zmianie w kwestii przeprowadzania postępowań w praktyce.

Zmiany legislacyjne wprowadzone nowelizacją pzp należy generalnie oceniać jako pozytywne. Oprócz omówionych w artykule nowości, nowelizacja wprowadza uproszczenia w procedurach związanych z usługami niepriorytetowymi o wartości poniżej progów unijnych, modyfikuje zasady wykluczania nierzetelnych wykonawców i utajniania dokumentów przetargowych z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa oraz ogranicza możliwość zatrzymania wadium przez zamawiającego. Dzięki takim rozwiązaniom ustawodawca tworzy nowe ramy funkcjonowania całego systemu, które mają z założenia lepiej odpowiadać wymogom praktyki. W szczególności przenosi uwagę zamawiającego z ceny na sam przedmiot zamówienia oraz zmierza do eliminacji wypaczeń procedury zamówień publicznych, które kreuje praktyka. Nie bez znaczenia jest również dążenie do uproszczenia i zmniejszenia uciążliwości procedur. Skuteczność zmian będzie jednak w największym stopniu zależała od sposobu ich wprowadzenia w życie przez zamawiających.

  1. Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. XIX Ga 128/08.
  2. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2014 r., sygn. KIO 212/14
  3. Dane za stroną internetową: http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;3088; dostęp: 12.12.2014 r.