Obowiązki i uprawnienia pracodawcy związane z zatrudnieniem nowego pracownika. Część I. Postępowanie kwalifikacyjne

Niniejszy tekst jest pierwszym z cyklu artykułów, w ramach którego na łamach Biuletynu „Radar Prawny” omówione zostaną obowiązki i uprawnienia pracodawcy, związane z zatrudnieniem nowego pracownika, aktualizujące się na różnych etapach rekrutacji – w postępowaniu kwalifikacyjnym, w którym wyłania się przyszłego pracownika, po dokonaniu wyboru pracownika przed zawarciem z nim umowy o pracę, przy przyjęciu do pracy, po zawarciu umowy o pracę przed dopuszczeniem do wykonywania pracy.

W publikowanym artykule przedstawiane są zagadnienia związane z prowadzeniem postępowania kwalifikacyjnego.

Nadrzędną kwestią, która rzutuje na przebieg postępowania rekrutacyjnego jest konieczność oceny kandydatów do pracy pod kątem przydatności do pracy na oferowanym stanowisku. W celu dokonania takiej oceny pracodawca musi zgromadzić niezbędne dane, dokumenty oraz zweryfikować umiejętności kandydatów do pracy. Przeprowadzanie tych czynności nie jest obojętne prawnie. Pracodawca powinien zwracać w tym zakresie uwagę na regulacje zawarte podstawowo w Kodeksie pracy[1] (k.p.), rozporządzeniu w sprawie zakresu prowadzenia przez pracodawców dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz sposobu prowadzenia akt osobowych pracownika[2] oraz ustawie o ochronie danych osobowych[3], wskazujące w szczególności na:

• ograniczony zakres danych, jakie można pozyskać od kandydatów do pracy na etapie rekrutacji,

• obowiązki informacyjne przy zbieraniu danych osobowych,

• ograniczony katalog dokumentów, jakich można żądać od osób ubiegających się o zatrudnienie,

• formy przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego oraz zakres dozwolonych pytań podczas rozmowy kwalifikacyjnej.

Zakaz dyskryminacji i zasada równego traktowania pracowników i kandydatów do pracy, wynikające z Konstytucji, wiążących Polskę umów międzynarodowych, dyrektyw unijnych znajdują zastosowanie we wszystkich czynnościach podejmowanych przez pracodawcę w trakcie rekrutacji – na etapie ogłaszania zamiaru zatrudnienia na określonym stanowisku i poszukiwania kandydatów do pracy, na etapie pozyskiwania informacji o osobach aplikujących na określone stanowisko oraz w czasie selekcji i oceny kandydatów, prowadzącej do wyboru osoby, która ostatecznie zostanie zatrudniona. Obowiązkiem pracodawcy jest przeciwdziałenie dyskryminacji w zatrudnieniu, w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną. Pracownicy powinni być równo traktowani m.in. w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy bez względu na kryteria dyskryminacji a jakakolwiek dyskrymiancja bezpośrednia lub pośrednia w zatrudnieniu, ze względu na kryteria dyskryminacji, jest niedopuszczalna. Poza wyliczonymi w Kodeksie pracy kryteriami dyskryminacji mogą wystąpić również inne, jak np. kolor skóry, pochodzenie społeczne, język, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie. Pracodawca co do zasady powinien kierować się obiektywnymi przesłankami doboru pracowników i nie może kierować się przy podjęciu decyzji o zatrudnieniu danej osoby jakimkolwiek kryterium o charakterze dyskryminacyjnym. Kryteria dyskryminacji mogą jednak mieć zastosowanie przy podjęciu decyzji o odmowie nawiązania stosunku pracy, jeżeli zezwalają na to przepisy. Przykładowo w Kodeksie pracy określono, że nie naruszają zasady równego traktowania w zatrudnieniu działania, proporcjonalne do osiągnięcia zgodnego z prawem celu różnicowania sytuacji pracownika, polegające na niezatrudnianiu pracownika ze względu na kryteria dyskryminacji, jeżeli rodzaj pracy lub warunki jej wykonywania powodują, że kryteria te są rzeczywistym i decydującym wymaganiem zawodowym stawianym pracownikowi. Nie narusza zasady równego traktowania w zatrudnieniu różnicowanie pracowników ze względu na religię lub wyznanie, jeżeli kryteria te stanowią istotne, uzasadnione i usprawiedliwione wymaganie zawodowe w związku z rodzajem i charakterem działalności prowadzonej w ramach kościołów i innych związków wyznaniowych, a także organizacji, których cel działania pozostaje w bezpośrednim związku z religią lub wyznaniem.

Mając na względzie zasadę równego traktowania oraz zakaz dyskryminacji, pracodawca nie może określać wymagań stawianych osobom ubiegającym się o zatrudnienie w taki sposób, że byłoby to dyskryminujące. W ofercie pracy nie powinno wskazywać się kryteriów dyskryminujących, a więc np. określać płeć i wiek kandydatów do pracy – ewentualne wskazanie w ogłoszeniu o poszukiwaniu pracownika takich kryteriów może być usprawiedliwione jedynie wtedy, gdy są one rzeczywistym i decydującym wymaganiem zawodowym stawianym pracownikowi ze względu na rodzaj pracy lub warunki jej wykonywania.

Zakres danych, jakich udostępnienia może domagać się pracodawca od osoby ubiegającej się o zatrudnienie obejmuje informacje umożliwiające identyfikację (imiona, nazwisko, imiona rodziców, datę urodzenia, miejsce zamieszkania – adres do korespondencji) oraz ustalenie predyspozycji zawodowych (wykształcenie, przebieg dotychczasowego zatrudnienia). Udostępnienie pracodawcy tych danych następuje w formie ustnego lub pisemnego oświadczenia osoby, której one dotyczą, pracodawca ma jednak możliwość zweryfikowania ich prawdziwości i może zażądać od kandydata do pracy potwierdzenia danych okazaniem właściwych dokumentów, np. dowodu osobistego, świadectwa pracy, dyplomu, itp. Ponadto pracodawca ma możliwość zażądania od kandydata podania innych danych osobowych, jeżeli obowiązek ich podania, wynikałby z odrębnych przepisów, zawartych w Kodeksie pracy lub innych aktach prawnych rangi ustawowej. Możliwość zażądania podania dodatkowych danych osobowych istnieje zarówno wtedy, gdy obowiązek ich podania jest wyrażony wprost w tych przepisach, jak również, gdy można go z nich wyinterpretować, w związku z zawartymi w nich wytycznymi co do wymogów, jakie powinien spełniać kandydat do pracy (np. służbie cywilnej może zostać zatrudniona osoba, która nie była karana za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe, wobec czego możliwe jest zażądanie od osoby ubiegającej się o zatrudnienie w tej służbie informacji o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego). Podstawy prawnej żądania ujawnienia danych osobowych nie mogą stanowić przepisy zawarte w tzw. autonomicznych źródłach prawa pracy, np. układach zbiorowych pracy, regulaminach, które nie są przepisami rangi ustawowej, a ponadto nałożenie przez nie obowiązku ujawnienia przez kandydata do pracy dodatkowych danych, stanowiłoby regulację mniej korzystną dla pracowników, co byłoby niezgodne z hierarchią źródeł prawa pracy wyrażoną w Kodeksie pracy. Pozyskiwanie przez pracodawcę innych danych osobowych niż przewidziane w przepisach prawa pracy może stanowić działania dyskryminujące, gdy żąda on od kandydata do pracy udzielenia informacji wymienianych w przepisach prawa pracy jako kryteria dyskryminacji. W oparciu o takie dane pracodawca nie może podejmować decyzji o zatrudnieniu, ponieważ stanowiłoby to działanie dyskryminujące. Nie ma przeszkód, aby kandydat do pracy, z własnej inicjatywy, dobrowolnie podał pracodawcy inne dane dotyczące jego osoby, których ujawnienia na gruncie przepisów prawa pracy nie mógłby domagać się pracodawca, np. dane o stanie rodzinnym, o zainteresowaniach, itp. Jeśli jednak kandydat na pracownika wśród tych dobrowolnie podanych danych uwzględni również informacje, które mieszczą się w pojęciu kryteriów dyskryminacji, pracodawca nie może kierować się nimi przy wyborze kandydata, którego ostatecznie zatrudni. Prowadząc postępowanie kwalifikacyjne pracodawca ma dodatkowo możliwość pozyskiwania informacji o kandydatach do pracy ze źródeł powszechnie dostępnych, bez udziału samych kandydatów, np. zamieszczanych w Internecie, mediach, jawnych rejestrach urzędowych. Przyjmuje się również, że może pozyskiwać informacje od dotychczasowych pracodawców kandydata do pracy, jeśli osoba ubiegająca się o zatrudnienie, wyrazi na to zgodę. W takim przypadku – podobnie jak przy danych podawanych dobrowolnie przez samego kandydata – wykorzystanie tych informacji przy zatrudnieniu nie może prowadzić do dyskryminacji.

Pracodawca, pozyskując dane kandydatów do pracy, staje się administratorem danych osobowych w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie danych osobowych i powinien mieć na uwadze również przepisy tej ustawy, wskazujące na sposób uzyskiwania tych danych i postępowania z nimi. W pierwszym rzędzie powinien dopełnić obowiązków informacyjnych wobec kandydata do pracy, którego dane zbiera, dotyczących okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych. Wyjątkowo, jeżeli kandydat do pracy posiada już wiedzę o okolicznościach wymienionych w tym przepisie pracodawca nie ma obowiązków informacyjnych. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych pracodawca, jako administartor danych, powinien poinformować kandydata do pracy o:

• celu zbierania danych oraz znanych w czasie udzielania informacji lub przewidywanych odbiorcach lub kategoriach odbiorców danych,

• prawie dostępu do treści danych oraz ich poprawiania,

• dobrowolności albo obowiązku podania danych wraz z podstawą prawną tego obowiązku.

Kandydat na pracownika powinien zostać poinformowany o tych kwestiach najpóźniej w momencie przekazywania danych osobowych. Jeżeli przetwarzanie danych osobowych kandydata do pracy wymaga jego zgody, pracodawca musi udzielić wyżej wskazanych informacji, zanim kandydat wyrazi zgodę, ponieważ skuteczność tej zgody zależy od poinformowania osoby zainteresowanej o okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych.. Uzyskanie zgody na przetwarzanie danych osobowych na cele procesu rekrutacji niezbędne może być, gdy pracownik podaje pracodawcy dane osobowe dobrowolnie, to jest wtedy, gdy pracodawca nie ma uprawnienia do żądania od kandydata do pracy przedstawienia danych na podstawie przepisu prawa, np. w życiorysie, który dostarcza pracownik z własnej incjatywy podaje on dodatkowe, nie wskazane w art. 22 (1) k.p. dane. Zgoda ta powinna być wyrażona dobrowolnie w formie oświadczenia kandydata do pracy.

W trakcie postępowania kwalifikacyjnego pracodawca ma możliwość żądania udokumentowania podawanych przez kandydatów do pracy danych, a także dostarczenia dokumentów takich jak:

Pracodawca może również żądać przedstawienia przez osobę ubiegającą się o zatrudnienie orzeczenia lekarskiego stwierdzającego brak przeciwskazań do pracy na określonym stanowisku. To uprawnienie aktualizuje się jednak dopiero, gdy wybrana zostanie osoba, którą pracodawca zatrudni. Osoby przyjmowane do pracy podlegają wstępnym badaniom lekarskim, na które kieruje pracodawca. Wynik tego badania – orzeczenie lekarskie stwierdzające brak przeciwskazań do pracy na określonym stanowisku – zostanie następnie umieszczone w części A akt osobowych pracownika wraz z innymi dokumentami zgromadzonymi przez pracodawcę w związku z ubieganiem się tej osoby o zatrudnienie. Ewentualne przedstawienie takiego orzeczenia przez kandydata do pracy z jego inicjatywy nie zwalnia pracodawcy z obowiązku skierowania osoby przyjmowanej do pracy na wstępne badania lekarskie.

Pracodawca może też zażądać dostarczenia przez kandydata do pracy innych dokumentów, jeżeli obowiązek ich przedłożenia wynika z odrębnych przepisów, np. w przypadku gdy kandydatem do pracy jest cudzoziemiec, pracodawca może zażądać przedstawienia zezwolenia na pracę, wydanego przez właściwego wojewodę. Jeżeli natomiast obowiązek przedłożenia dokumentów nie wynika z przepisów prawa pracy, pracodawca nie może nie tylko w sposób wyraźny domagać się ich przedstawienia przez kandydata do pracy, ale również w jakikolwiek sposób sugerować, że oczekuje złożenia tych dokumentów, np. że stanowiłyby dodatkowy atut. Kandydat do pracy – już z własnej inicjatywy, dobrowolnie – może jednak dodatkowo przedłożyć dokumenty, które potwierdzają jego umiejętności, osiągnięcia zawodowe, świadectwa pracy z poprzednich miejsc pracy lub inne dokumenty potwierdzające okresy zatrudnienia, obejmujące okresy pracy przypadające w innym roku kalendarzowym, niż rok ubiegania się o zatrudnienie oraz dokumenty stanowiące podstawę do korzystania ze szczególnych uprawnień w zakresie stosunku pracy. Przedłożenia oryginałów dokumentów pracodawca może żądać tylko do wglądu lub sporządzenia ich odpisów albo kopii. Wszystkie dostarczone przez kandydata dokumenty, po jego zatrudnieniu, przechowywane są w kopiach lub odpisach, w części A prowadzonych dla pracownika akt osobowych.

W celu oceny predyspozycji kandydatów do wykonywania oferowanej pracy i ich umiejętności, pracodawca przeprowadza postępowanie kwalifikacyjne, w którym poza oceną danych podanych przez kandydatów do pracy i wynikających z dostarczonych przez nich dokumentów, może również sprawdzać umiejętności kandydatów praktycznie. Możliwe jest przeprowadzanie w tym zakresie różnych sprawdzianów wiedzy i predyspozycji, symulacji zadań, z którymi wiąże się wykonywanie pracy na oferowanym stanowisku, stosowanie różnych sposobów oceny kandydatów w czasie rozmów kwalifikacyjnych. Należy podkreślić, że wszystkie sprawdziany i zdania wyznaczane kandydatom do pracy, a także pytania zadawane w trakcie rozmowy kwalifikacyjnej muszą wiązać się z ich oceną pod kątem przydatności do pracy na danym stanowisku i to przede wszystkim determinuje ich przebieg. Nie mogą one jednak wkraczać w sferę danych, których podania nie może domagać się pracodawca na gruncie przepisów prawa pracy, jak również nie mogą prowadzić do dyskryminacji w zatrudnieniu. I tak na przykład w trakcie rozmowy kwalifikacyjnej mogą być zadawane pytania o przebieg kariery zawodowej, umiejętności kandydatów, ale nie można żądać podania informacji o stanie rodzinnym, przekonaniach politycznych, planach związanych z życiem rodzinnym i prywatnym, dotyczących kwestii planowania, bądź pozostawania w ciąży, informacji o chorobach kandydata do pracy. Wyjątkowo pytania dotyczące tego typu kwestii mogą być zadawane w trakcie rekrutacji na stanowisko pracy, które wymaga spełniania przez pracownika szczególnych wymogów, określonych w przepisach prawa (np. w trakcie rozmowy kwalifikacyjnej z kobietą, która aplikuje na stanowisko pracy, wiążące się z wykonywaniem pracy wskazanej jako praca wzbroniona kobietom w ciąży w rozporządzeniu w sprawie wykonywania prac wzbronionych kobietom[5], pracodawca jest uprawniony do ustalenia, czy kandydatka do pracy jest w ciąży).

Zdarza się, że kandydaci do pracy podają pracodawcy fałszywe informacje na swój temat. Takie postępowanie kandydata do pracy, gdyby został on zatrudniony, może stanowić podstawę do rozwiązania z nim umowy o pracę z zachowaniem okresu wypowiedzenia. W przypadku jednak, gdy fałszywe informacje zostały podane przez kandydata do pracy w związku z bezprawnym domaganiem się przez pracodawcę podania danych innych, niż te których może żądać od osoby ubiegającej się o zatrudnienie, np. pracodawca zapytał o stan rodzinny, nie jest możliwe wyciągnięcie wobec pracownika negatywnych konsekwencji. Uznaje się w tym przypadku, że podając fałszywe informacje, bronił się on przed bezprawnym zachowaniem. Kandydat do pracy może również – bez negatywnych konsekwencji – odmówić podania danych, których bezprawnie żąda pracodawca. Gdyby natomiast odmówił podania informacji, do których zażądania pracodawca jest uprawniony, możliwe jest odstąpienie przez pracodawcę od negocjacji dotyczących zatrudnienia.

Przeprowadzając postępowanie kwalifikacyjne pracodawcy muszą mieć również na uwadze obowiązek poszanowania godności i innych dóbr osobistych kandydata do pracy, takich jak np. zdrowie, wolność, cześć, wizerunek.

Jeszcze raz należy podkreślić, że oceniając informacje zgromadzone w trakcie postępowania kwalifikacyjnego na temat kandydatów do pracy, przy wyborze osoby, która zostanie zatrudniona, pracodawca nie może stosować kryteriów dyskryminacji. Gdyby takie kryterium zostało zastosowane, osoba poszkodowana – niezatrudniony kandydat do pracy, może domagać się zapłaty odszkodowania. W postępowaniu sądowym pracodawca będzie zobowiązany do wykazania, że podejmując decyzję o zatrudnieniu nie zastosował kryterium dyskryminacji, przy wyborze pracownika spośród kandydatów do pracy kierował się obiektywnymi powodami i nie przyjął określonej osoby do pracy z innych przyczyn niż dyskryminujące. Ponadto dyskryminująca pracownika odmowa zatrudnienia na wolnym miejscu zatrudnienia lub miejscu przygotowania zawodowego jest wykroczeniem określonym w art. 123 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w związku z którym możliwe jest ukaranie pracodawcy grzywną w wysokości nie niższej niż 3.000 zł

Po wyłonieniu spośród kandydatów do pracy osoby, której zatrudnienie planuje pracodawca, aktualizują się kolejne obowiązki pracodawcy związane z jej zatrudnieniem, takie jak wspomniany wcześniej obowiązek skierowania na wstępne badania lekarskie, czynności, które powinny zostać dokonane przed dopuszczeniem do wykonywania pracy, obowiązek przedstawienia informacji o prawach i obowiązkach pracownika, obowiązek lustracyjny i inne. Zostaną one dokładniej przybliżone w kolejnych artykułach cyklu, w następnych wydaniach Biuletynu.

[1] t.j. Dz. U. z 1998 r., Nr 24, poz. 141 z późn. zm.

[2] Dz.U. z 1996 r. Nr 62, poz. 286 z późn. zm.

[3] Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 z późn. zm.

[4] Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 10 lipca 2009 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie zakresu prowadzenia przez pracodawców dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz sposobu prowadzenia akt osobowych pracownika – Dz. U. z 2009 r. Nr 115, poz. 971.

[5] Dz. U. z 1996 r. Nr 114, poz. 545 z późn. zm.