W poprzednim artykule dotyczącym opodatkowania know-kow wspomniano o tym, że na gruncie polskich podatków dochodowych, podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników niemających na terytorium Polski miejsca zamieszkania bądź siedziby lub zarządu, podlegających obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przychodów za informacje związane ze zdobytym doświadczeniem w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej (know-how) pobiera się w formie ryczałtu w wysokości 20 % przychodu.
Zasadę tę stosuje się wraz z uwzględnieniem umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania, których stroną jest Rzeczpospolita Polska.
Interpretując przepisy umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania należy zwrócić przede wszystkim uwagę na tekst Modelowej Konwencji OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku (dalej: MK OECD), stanowiącej wzór umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania. Pomocny jest również komentarz do MK OECD.
MK OECD oraz komentarz do niej nie są źródłami powszechnie obowiązującego prawa, ale stanowią wskazówkę jak należy interpretować przepisy umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania.
W stosunku do umów o przekazanie know-how zastosowanie znajduje art. 12 MK OECD, który stanowi że „należności licencyjne powstające w Umawiającym się Państwie i wypłacane osobie uprawnionej, mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, podlegają opodatkowaniu tylko w tym drugim państwie”. Generalną zasadą przyjętą przez MK OECD dla należności licencyjnych jest ich wyłączne opodatkowanie w państwie rezydencji ich odbiorcy (beneficjenta). Wynika to z przyjętego przez MK OECD założenia, zgodnie z którym podatek w państwie źródła od dochodów nierezydenta powinien dotyczyć tylko tego rodzaju dochodów, które są ściśle związane z terytorium danego państwa (nieruchomość, stały zakład, wykonywana praca).
W omawianym art. 12 MK OECD mowa jest o odbiorcy oraz odbiorcy będącym faktycznym właścicielem należności (ang. beneficial owner). Zwolnienie z opodatkowania u źródła należności licencyjnych wypłacanych podmiotowi zagranicznemu jest uzależnione od tego czy podmiot będący ich odbiorcą jest również ich faktycznym (rzeczywistym) właścicielem.
Warto zaznaczyć, że opodatkowanie należności licencyjnych w większości umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, których stroną jest Polska, stanowi odstępstwo od uregulowań MK OECD. Umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, których stroną jest Polska przewidują co do zasady klasyczną metodę rozdziału należnego podatku. Podobnie jak dywidendy i odsetki, także należności licencyjne podlegają, co do zasady, opodatkowaniu w państwie rezydencji ich odbiorcy (beneficjenta), przy czym państwo źródła tych należności również dysponuje prawem do ich opodatkowania. Wysokość ustalonego w państwie źródła podatku nie może jednak przekroczyć wysokości określonej w umowie stawki.
Ponadto wiele państw zgłosiło zastrzeżenia do tego przepisu, rezerwując sobie prawo do poboru podatku u źródła od należności licencyjnych w ogóle lub z pewnymi wyjątkami. Niektóre państwa wskazały przy tym stawkę podatku u źródła, inne zaś pozostawiły sobie w tej kwestii dowolność na etapie zawierania poszczególnych umów.
Omawiany przepis definiuje również pojęcie „należności licencyjnych”, przez które rozumie wszelkiego rodzaju należności płacone za użytkowanie lub prawo do użytkowania wszelkich praw autorskich do dzieła literackiego, artystycznego lub naukowego, włącznie z filmami dla kin, wszelkiego patentu, znaku towarowego, wzoru lub modelu, planu, tajemnicy technologii lub procesu produkcyjnego lub za korzystanie z doświadczenia zawodowego w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej. Definicja „należności licencyjnych” stosowana w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania obejmuje swym zakresem nie tylko opłaty wynikające z umów licencyjnych sensu stricto, ale także należności wynikające z umów franchisingowych, know-how oraz tantiemy autorów i twórców.
Należy podkreślić, że użyte w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania określenie płatności (należności) wszelkiego rodzaju (ang. payment of any kind) należy rozumieć możliwie szeroko. Należnościami licencyjnymi są nie tylko świadczenia pieniężne, ale także wszelkiego rodzaju inne świadczenia, jak chociażby świadczenia w naturze.
Płatność za know-how następuje wtedy, gdy dochodzi do transferu takich informacji, które nie były opatentowane, nie należą do zakresu innych kategorii praw na dobrach niematerialnych oraz które są wynikiem uprzednio zdobytych doświadczeń i które mając praktyczne zastosowanie dla przedsiębiorstw, pozwalają uzyskać wymierne korzyści.
Komentarz do MK OECD zawiera także listę przykładowych tytułów płatności, które powinny być kwalifikowane raczej jako płatności za usługi, a nie za przekazanie know-how. Są to m. in.: płatności za usługi posprzedażowe, płatności za usługi gwarancyjne, płatności za usługi techniczne, płatności za listę potencjalnych klientów na podstawie ogólnodostępnych informacji, płatności za porady inżynierów, adwokatów oraz księgowych etc.