Obowiązkiem Zarządu jest prowadzenie spraw i reprezentacja spółki przy najwyższej dbałości o interesy zarządzanego podmiotu – dbałość tę Zarząd realizuje zarówno podejmując decyzje wewnętrzne dotyczące funkcjonowania spółki (np. inwestycyjne, organizacyjne), jak i reprezentując spółkę na zewnątrz, m.in. przy zawieraniu umów, składaniu zamówień czy kontaktach z kontrahentami i klientami. Zarząd jest zobowiązany chronić spółkę na płaszczyźnie konkurencyjności rynkowej i dbać o rozwój w tym obszarze – tutaj szczególne wyzwanie stanowi zachowanie w tajemnicy informacji poufnych dotyczących prowadzonego przedsiębiorstwa.

Jak jednak pogodzić te obowiązki w sytuacji, kiedy do Zarządu zwraca się podmiot zewnętrzny (np. inna spółka zamierzająca nabyć udziały w spółce prowadzonej przez Zarząd) z listą pytań dotyczących spraw spółki, zawartych umów, danych finansowych itd. itp.? Obowiązkiem Zarządu jest prowadzenie spraw i reprezentacja spółki przy najwyższej dbałości o interesy zarządzanego podmiotu – dbałość tę Zarząd realizuje zarówno podejmując decyzje wewnętrzne dotyczące funkcjonowania spółki (np. inwestycyjne, organizacyjne), jak i reprezentując spółkę na zewnątrz, m.in. przy zawieraniu umów, składaniu zamówień czy kontaktach z kontrahentami i klientami. Zarząd jest zobowiązany chronić spółkę na płaszczyźnie konkurencyjności rynkowej i dbać o rozwój w tym obszarze – tutaj szczególne wyzwanie stanowi zachowanie w tajemnicy informacji poufnych dotyczących prowadzonego przedsiębiorstwa. Jak jednak pogodzić te obowiązki w sytuacji, kiedy do Zarządu zwraca się podmiot zewnętrzny (np. inna spółka zamierzająca nabyć udziały w spółce prowadzonej przez Zarząd) z listą pytań dotyczących spraw spółki, zawartych umów, danych finansowych itd. itp.?

Zarząd jest postawiony wówczas w szczególnie delikatnej sytuacji, której kulisy postaramy się przybliżyć poniżej. Wskażemy również, jak Zarząd może się zabezpieczyć, aby nie być w przyszłości posądzonym o działanie na szkodę spółki.

Z czym wiąże się badanie prawne w spółce?

Badanie prawne (inaczej zwane due diligence), w zależności od celu któremu ma służyć, może koncentrować się na wybranych aspektach działalności spółki lub być prowadzone w szerokim zakresie. Jeżeli badanie prawne ma poprzedzać transakcję nabycia udziałów w spółce najczęściej jego zakres jest szeroki i dotyka m.in. stosunków korporacyjnych, nieruchomości i ruchomości spółki, stosunków cywilnoprawnych, finansów, spraw pracowniczych oraz postępowań sądowych, których stroną jest spółka. Ujawnieniu podlegają wówczas takie dane wrażliwe jak:

  • szczegółowe dane finansowe,
  • lista dostawców czy klientów,
  • treść istotnych umów,
  • warunki kredytowe/leasingowe.

Jeżeli badanie prowadzone jest również w zakresie podatkowym, co jest częstą sytuacją, spółka zostanie ponadto poproszona o przedstawienie informacji m.in. dotyczących opłat publicznoprawnych i kontroli skarbowych, jakie były prowadzone w spółce.

Innymi słowy zatem, prowadzenie badania prawnego przez podmiot zewnętrzny (przykładowo na zlecenie potencjalnego nabywcy udziałów) wiązać się najczęściej będzie z koniecznością ujawnienia szerokiego spektrum informacji poufnych dotyczących spółki.

Ryzyka związane z ujawnianiem informacji

Źródło obowiązku zachowania w tajemnicy informacji poufnych wynika z regulacji ustawowych, może dodatkowo być również regulowane przez postanowienia umów, których stroną jest spółka. W zakresie przepisów ustawowych wskazać należy na art. 293 kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którym za działanie lub zaniechanie sprzeczne z prawem lub postanowieniami umowy spółki Członek Zarządu ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą – chyba, że nie ponosi winy. Działaniem takim może być nieuprawnione ujawnienie tajemnic przedsiębiorstwa spółki, jako zaniechanie z kolei może być poczytane niezadbanie o to, by określone informacje trafiły do z góry określonego, zamkniętego kręgu odbiorców. Zarząd (mając na myśli osoby wchodzące w jego skład, nie organ spółki) tym samym odpowiada wobec spółki za szkody spowodowane przez zaniedbanie swoich obowiązków w zakresie ochrony informacji dotyczących spółki lub prowadzonej przez nią działalności.

Dodatkowo przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji regulują kwestię ochrony tajemnic przedsiębiorstwa, przez które rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których spółka podjęła niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Jako przykład można wskazać na prognozy i plany sprzedaży, informacje o dostawcach i stosowanych cenach czy listę klientów. Przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa stanowi w zakresie, w jakim zagraża lub narusza interes spółki, czyn nieuczciwej konkurencji regulowany w art. 11 ustawy. W zakresie zatem w jakim informacje spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, nieuprawnione ich przekazanie może być zagrożone odpowiedzialnością cywilną oraz nawet karną.

Niezależnie od regulacji ustawowych często w umowach strony zastrzegają wzajemne zobowiązanie do zachowania w poufności pozyskanych o sobie informacji, treści umowy czy nawet samego faktu podjęcia współpracy. Takie zobowiązanie do poufności często zastrzeżone jest obowiązkiem zapłaty kar umownych w razie naruszeń, nieraz o znaczącej wartości gdyż z zasady mają one mieć charakter prewencyjny. Do naruszenia tego typu zobowiązań do poufności może dojść już przez samo przekazanie umowy podmiotowi prowadzącemu badanie prawne zarządzanej spółki – wówczas na skutek działania Zarządu spółka narażona będzie na ryzyko żądania zapłaty kar umownych.

Kiedy Zarząd jest zobowiązany do ujawnienia informacji

Tłem decyzji o współpracy z podmiotem zewnętrznym prowadzącym badanie prawne spółki są często stosunki faktyczne pomiędzy Zarządem a wspólnikami. Warto jednak podkreślić, że i w tym zakresie istnieją reguły, do których przestrzegania zobowiązany jest Zarząd. Problem obiegu informacji nie występuje, gdy wspólnik jest jednocześnie członkiem Zarządu lub Rady Nadzorczej – ma on wówczas dostęp do dokumentów i informacji spółki z racji sprawowanej przez siebie funkcji. Co jednak w sytuacji, gdy wspólnik nie jest członkiem powyższych organów spółki, a zgłosi Zarządowi żądanie współpracy z podmiotem zewnętrznym prowadzącym badanie prawne spółki na zlecenie tego wspólnika?

Prawo osobistej kontroli wspólnika

O ile w umowie spółki z o.o. nie zostanie wyłączone prawo osobistej kontroli wspólników, każdy wspólnik z upoważnioną przez siebie osobą może przeglądać księgi i dokumenty spółki, sporządzać bilans na własne potrzeby oraz żądać wyjaśnień od Zarządu (art. 212 § 1 ksh.). Zarząd pod pewnymi warunkami może nie udzielić wyjaśnień, czy też odmówić dostępu do ksiąg i dokumentów spółki, wówczas wspólnik może zwrócić się o rozstrzygnięcie przez Zgromadzenie Wspólników lub dochodzić swoich praw na drodze sądowej. Gdy zatem potencjalna transakcja ma dotyczyć wspólnika pozbawionego prawa osobistej kontroli, Zarząd nie będzie zobowiązany do przekazania informacji i dokumentów dotyczących spółki. Co istotne, analogiczne uprawnienie nie przysługuje akcjonariuszom spółki akcyjnej – ich prawo do informacji zostało ograniczone do określonych sytuacji, jak przykładowo do obowiązku udzielenia przez Zarząd akcjonariuszowi informacji dotyczących spółki podczas obrad Walnego Zgromadzenia (art. 428 § 1 ksh.).

Jak widać zakres sytuacji, kiedy Zarząd jest zobowiązany do udostępnienia informacji oraz dokumentów dotyczących prowadzonej spółki nie jest szeroki. Ponieważ takie sytuacje wymagają każdorazowo indywidualnego rozpatrzenia, zaleca się, aby Zarząd każdorazowo oceniał, czy żądane udostępnienie może zagrażać naruszeniem lub naruszać interesy spółki, czy też skutkować powstaniem dla niej szkody. Jeżeli po dokonaniu takiej oceny zostanie podjęta decyzja pozytywna, Zarząd powinien podjąć odpowiednie kroki w celu zapewnienia sobie kontroli nad obiegiem informacji oraz w celu zminimalizowania ryzyk powstania szkody po stronie spółki czy też negatywnego wpływu na jej interesy.

Nie trzeba tłumaczyć jak dużą szkodę może wyrządzić niepożądane wykorzystanie informacji poufnych. Problem jednak leży w tym, że z momentem udostępnienia informacji wpływ Zarządu na to, co się dalej stanie z informacjami dotyczącymi zarządzanej spółki, zostaje istotnie ograniczony. Zarząd nie jest jednak w tej sytuacji zupełnie bez szans i istnieje szereg działań, które może podjąć, aby zachować możliwie szeroką kontrolę nad sposobem wykorzystania przekazanych informacji i co jest tego naturalnym wynikiem – ograniczyć swoją potencjalną odpowiedzialność w razie powstania naruszeń.

Należy sprawdzić możliwość przeglądania dokumentów spółki

Przede wszystkim przed udostępnieniem jakichkolwiek informacji zawsze zalecane jest sprawdzenie, które informacje/dokumenty mogą być przekazane, a które z różnych względów nie mogą być ujawnione przez spółkę. Celem takiej uprzedniej weryfikacji jest upewnienie się, że sam fakt udostępnienia informacji/dokumentów nie narazi spółki na szkodę (np. w przypadku kar umownych). Również sam sposób udostępnienia może wspierać sytuację spółki – w praktyce wykorzystywane są często przestrzenie typu data room, do przechowywania i udostępniania w określonym zakresie dokumentów.

Umowa non-disclosure agreementPowszechną praktyką obecnie jest podpisywanie pomiędzy stroną udostepniającą a stroną otrzymującą umowy o zachowaniu poufności (non-disclosure agreement – NDA), która w szczegółach reguluje kwestie związane z przekazaniem informacji dozwolonym zakresem ich wykorzystania oraz zakończeniem korzystania z informacji. Umowa NDA powinna być zawsze formułowana w sposób indywidualny, odzwierciedlający i zabezpieczający interesy stron. Prawidłowo sporządzona umowa stanowi wyraz daleko idącej staranności Zarządu w zakresie udostępnienia informacji poufnych spółki i niewątpliwie wpływa na ograniczenie potencjalnej odpowiedzialności w razie powstania naruszeń.

Prawidłowa konstrukcja umowy NDA stanowi oddzielny temat, na potrzeby artykułu warto jednak zaznaczyć, że umowa powinna m.in.:

  • określać krąg podmiotów uprawnionych do zapoznania się z przekazanymi informacjami/dokumentami,
  • zastrzegać obowiązek informowania o sposobach i czasie korzystania z informacji
  • zobowiązywać stronę otrzymującą do zwrotu lub odpowiednio zniszczenia (usunięcia z pamięci urządzeń) informacji/dokumentów po zakończeniu korzystania.

Oczywiście istotnym elementem umowy NDA są kary umowne, które odnoszą skutek prewencyjny oraz pozwalają uprościć kroki prawne na wypadek ewentualnego sporu.

Podsumowanie

Informacje poufne spółki mogą mieć same w sobie wartość gospodarczą lub na tę wartość wpłynąć w kontekście prowadzonego biznesu. Podmiotem udostępniającym w praktyce informacje czy dokumenty dotyczące spółki będzie Zarząd. Członkowie Zarządu powinni tym samym podjąć wszelkie kroki, aby prawidłowo ocenić, czy i jakie informacje/dokumenty mogą zostać udostępnione. Następnie powinni oni podjąć wszelkie możliwie środki, żeby takie udostępnienie nie wywarło niekorzystnego wpływu na interesy zarządzanej spółki ani nie skutkowało powstaniem dla niej szkody. Środki te są niezwykle istotne, gdyż prawidłowo zaplanowane i wdrożone mogą uchronić spółkę oraz Zarząd od poniesienia niekorzystnych konsekwencji nieprawidłowego obchodzenia się z informacjami poufnymi.