Cechą charakterystyczną prawa spadkowego w polskim systemie prawnym jest swoboda testowania, tzn. możliwość decydowania o losach majątku spadkodawcy w razie śmierci, zgodnie z jego wolą.
W obowiązującym aktualnie systemie instytucją realizującą zasadę swobody testowania a zarazem będącą jej gwarancją jest możliwość ustanowienia tzw. zapisu (art. 968 – 981 kodeksu cywilnego). Najogólniej rzecz ujmując, zapis polega na tym, że spadkodawca mocą rozrządzenia testamentowego zobowiązuje spadkobiercę albo zapisobiercę (wówczas mamy do czynienia z tzw. dalszym zapisem) do określonego świadczenia na rzecz wymienionej w testamencie osoby. Celem ustanowienia zapisu jest przekazanie wskazanym osobom poszczególnych składników majątkowych. Należy jednak mieć świadomość, że ustanowienie zapisu nie powoduje automatycznego przejścia praw na rzecz wskazanej przez spadkodawcę osoby. Wskutek ustanowienia zapisu powstaje uprawnienie po stronie zapisobiercy, tj. osoby na rzecz której uczyniono zapis, która ma roszczenie do dziedziczącego (spadkobiercy) o wykonanie tak powstałego zobowiązania, co w praktyce niejednokrotnie wiąże się z koniecznością uczestnictwa w wieloletnich procesach sądowych celem realizacji woli spadkodawcy.
Z uwagi na powyższe, chcąc sprostać oczekiwaniom społeczeństwa oraz by umożliwić spadkodawcom pełniejszą realizację zasady swobody testowania, przygotowane zostały dwa projekty zmiany kodeksu cywilnego.
Pierwszym z nich jest senatorska propozycja* wprowadzenia do polskiego sytemu prawnego donatio mortis causa, z łac. darowizny na wypadek śmierci. Według twórców projektu, nowa regulacja ma przyczynić się do ułatwienia obrotu prawnego i uniknięcia komplikacji związanych z dziedziczeniem dowolnie wybranych przez strony składników majątkowych, tj. przedsiębiorstwa, nieruchomości czy też akcje w spółkach kapitałowych.
Zgodnie z brzmieniem projektowanego art. 8901 k.c., umowa darowizny na wypadek śmierci powinna być zawarta w formie aktu notarialnego. Z kolei przepis art. 9011 k.c. stanowiący wyjątek od zasady pacta sunt servanda (umów należy dochowywać) zezwala na modyfikację umowy niezależnie do zgody stron tej umowy, wskazuje, że „na żądanie obdarowanego, zgłoszone przed śmiercią darczyńcy, sąd może rozwiązać umowę darowizny na wypadek śmierci, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków nie można wymagać od obdarowanego nabycia przedmiotu darowizny.”
Projektowany art. 8881 k.c., zawiera konstrukcję darowizny jako umowy zawieranej między żywymi (inter vivos), co oznacza, że darowizna taka nie będzie mogła być swobodnie odwołana przez darczyńcę. Jedynie w wypadku rażącej tzw. niewdzięczności osoby obdarowanej, będzie można odwołać darowiznę mortis causa. Zachodzi zatem zasadnicza różnica pomiędzy darowizną a testamentem, który może być w każdej chwili odwołany. Należy zaznaczyć, że darowizna na wypadek śmierci może dotyczyć tylko konkretnych, wskazanych w umowie składników majątkowych, nie zaś całego przyszłego majątku, którego właścicielem na dzień śmierci pozostanie darczyńca. Natomiast warunkiem skuteczności darowizny jest to, aby obdarowany przeżył darczyńcę. Jeśli zatem obdarowany zmarłby przed darczyńcą, umowa darowizny nie wywoła skutków prawnych. Jednakże w myśl proponowanego § 2 do art. 8881 k.c.: „udział współobdarowanego, który nie przeżył darczyńcy, przypada pozostałym obdarowanym w stosunku do przypadających im udziałów, chyba że co innego wynika z umowy”.
Proponuje się dodanie przepisu, na podstawie którego darczyńca będzie miał większą swobodę w dysponowaniu swoim majątkiem przez wyłączenie pewnej kategorii darowizn z obowiązku ich doliczania na poczet należnego zachowku (art. 994 § 4 k.c.). Przy obliczaniu zachowku, nie będzie doliczać się do spadku darowizn na wypadek śmierci, jeżeli z oświadczenia darczyńcy wynikać będzie, że darowizna dokonana została za zwolnieniem od obowiązku doliczenia a sama umowa została zawarta przed więcej niż dwoma laty, licząc wstecz od dnia otwarcia spadku, tzn. od chwili śmierci spadkodawcy.
Oceniając skutki prawne regulacji, w uzasadnieniu projektu ustawy wskazano, że umowy darowizny na wypadek śmierci będą miały zastosowanie w sytuacji przejęcia działających przedsiębiorstw rodzinnych, a także przy przejmowaniu udziałów lub akcji w spółkach. Należy podkreślić, że przedmiot darowizny nie będzie wchodził do spadku, wierzyciele więc nie będą mogli żądać zaspokojenia ewentualnych długów spadkowych z majątku, który był przedmiotem darowizny, chyba że egzekucja skierowana do spadkobierców darczyńcy okaże się bezskuteczna. Zatem pozycja obdarowanego względem wierzycieli spadku nie będzie polegała na współodpowiedzialności razem z pozostałymi spadkobiercami (wejdzie w rachubę jedynie posiłkowo), odpowiedzialność obdarowanego ograniczona będzie natomiast do wartości darowizny ustalonej według stanu i cen z chwili śmierci darczyńcy (projektowany art. 10341 k.c.).
* Projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, Sejm RP VI kadencji, Nr druku 2116; Pierwsze czytanie projektu ustawy odbyło się na posiedzeniu Sejmu dnia 16 lipca 2009 roku, następnie projekt skierowano do Komisji Nadzwyczajnej do spraw zmian w kodyfikacjach. Sprawa na etapie prac w komisji.