Sprzedaż udziałów w spółce z o.o.

Sprzedaż udziałów w spółce z o.o. może stanowić proces mało skomplikowany, sprowadzający się w zasadzie do ustalenia ceny przez strony, zawarcia umowy przed notariuszem oraz dokonania odpowiedniego wpisu w rejestrze przedsiębiorców KRS (prowadzonego przez sąd rejestrowy). W przypadku jednak sprzedaży udziałów powiązanej z przejęciem spółki z o.o., w całości bądź też częściowo, sama transakcja oraz przygotowanie do niej są dużo bardziej rozbudowane i mogą przebiegać w oparciu o różne scenariusze, zależne od indywidualnych okoliczności danej transakcji oraz celów wyznaczonych przez stronę sprzedającą i kupującą.

Transakcja taka w praktyce przyjmuje formę procesu składającego się z kilku etapów, których celem jest zawarcie umowy na warunkach zadowalających zarówno nabywcę udziałów jak i stronę sprzedającą. Z uwagi na wysoki stopień złożoności transakcji przejęcia udziałów w spółce z o.o. organizacja tego procesu i jego przeprowadzenie przez doświadczonego doradcę są niezwykle istotne, co najlepiej obrazują poniżej zarysowane poszczególne etapy transakcji.

List intencyjny

Zaczerpnięty z systemu anglosaskiego list intencyjny zwykle podpisywany jest pomiędzy stroną sprzedającą oraz zainteresowanym nabywcą jeszcze przed przystąpieniem do badania prawnego spółki. Jego celem poza uściśleniem intencji obu stron jest również ustalenie ogólnych warunków transakcji takich jak jej przedmiot, harmonogram czy cena lub sposób jej wyliczenia. W liście intencyjnym strony najczęściej również ustalają kluczowe dla nich kwestie związane z przeprowadzeniem transakcji. W ten sposób strony mogą rozpocząć negocjacje już na początkowym etapie transakcji, co ma wymierny wpływ na jej pozytywne zakończenie. Dodatkową korzyścią wynikającą z zawarcia listu intencyjnego jest upewnienie się obu stron co do swoich zamiarów jeszcze przed przystąpieniem do badania spółki.

W zakresie organizacyjnym, poza możliwością ustalenia harmonogramu przebiegu poszczególnych etapów transakcji list intencyjny może również zawierać klauzulę wyłączności – ograniczającą strony lub jedną ze stron w zakresie prowadzenia równoległych negocjacji z innymi podmiotami, przez określony okres. Warunki uzgodnione w liście intencyjnym co do zasady powinny być wiążące dla stron w toku dalszych negocjacji – z tego względu udział profesjonalnego doradcy już na tym wstępnym etapie jest niezbędny dla zabezpieczenia interesów stron.

Rolą profesjonalnego doradcy jest dostosowanie treści listu intencyjnego do indywidualnych warunków i cech transakcji – dobrze wynegocjowany i sporządzony list intencyjny może ułatwić dalsze negocjacje i przyspieszyć proces sprzedaży, z kolei niedbałość już na tym wstępnym etapie może nieraz zaważyć na losie transakcji.

Umowa o zachowaniu poufności

Przeprowadzenie badania prawno-finansowego spółki nierozerwanie wiąże się z uzyskaniem przez badających dostępu do dokumentacji spółki, raportów, sprawozdań oraz innych poufnych danych. Informacje te na co dzień są chronione z oczywistych względów. Ochrona ta nie może jednak rozciągać się na badanie (tzw. due diligence albo audyt), gdyż inaczej jego rzetelne przeprowadzenie nie byłoby możliwe. Badanie powinno być zawsze prowadzone przez profesjonalnych doradców prawnych i finansowych, którzy z racji świadczonych usług związani są obowiązkiem zachowania bezwzględnej tajemnicy zawodowej. Tym niemniej wskutek przeprowadzenia badania prawno-finansowego spółki potencjalny nabywca, często konkurent rynkowy, uzyskuje dostęp do informacji szczególnie cennych dla sprzedawanej spółki.

Aby możliwie najdalej zabezpieczyć sytuację strony sprzedającej przyjęło się, że obie strony przed przystąpieniem do badania prawno-finansowego spółki podpisują umowę o zachowaniu poufności (tzw. NDA – non-disclosure agreement). Na mocy tej umowy strony określają cel ujawnienia przez sprzedającego informacji spółki, dozwolony zakres ich wykorzystania przez kupującego oraz jego obowiązek zachowania tak pozyskanych informacji w tajemnicy. Dla zabezpieczenia ewentualności złamania umowy na kupującego nakładany jest najczęściej obowiązek zapłaty kary umownej w przyjętej przez obie strony wysokości – powinna ona pełnić funkcję prewencyjną.

Due diligence – czyli badanie prawne i finansowe spółki

Badanie prawne i finansowe spółki (zwane również fachowo due diligence albo audytem) stanowi etap najczęściej spotykany, gdy kupującym jest podmiot zewnętrzny, niezwiązany ze spółką. Każda spółka i prowadzona przez nią działalność gospodarcza niesie za sobą określone ryzyka, każda posiada również swoje indywidualne wady i zalety. Potencjalny nabywca co do zasady nie posiada pełnego obrazu spółki oraz prowadzonej przez nią działalności. Naturalnym jest natomiast, że strona sprzedająca stara się uwypuklić silne strony biznesu, mniejszą wagę przywiązuje natomiast do ryzyk z nim związanych, co niestety może rozmywać obraz przedmiotu transakcji i tym samym jej realną wartość. Bardzo często zdarza się także, że sami sprzedający nie są w pełni świadomi wszystkich ryzyk prawnych istniejących w prowadzonej przez nich spółce.

Przeprowadzenie profesjonalnego badania prawnego i finansowego spółki pozwala uzyskać potencjalnemu nabywcy rzeczywisty obraz podmiotu, do którego zamierza przystąpić lub który zamierza przejąć. W konsekwencji, identyfikacja ryzyk prawnych i ocena kondycji finansowej spółki umożliwia określenie realnej ceny transakcji. Nasze doświadczenie pokazuje, że informacje te są również kluczowe na dalszym etapie negocjacji, umożliwiając wypracowanie korzystniejszych warunków dla danej strony.

Badanie prawne i finansowe spółki może dodatkowo przynieść istotne korzyści dla strony sprzedającej, gdyż zaskoczenie sprzedającego istnieniem ryzyk prawnych w prowadzonej przez niego spółce może źle wpływać na pozytywne zakończenie transakcji. Z tego względu część sprzedających decyduje się jeszcze przed rozpoczęciem rozmów z potencjalnym nabywcą udziałów przeprowadzić we własnym zakresie wewnętrzne due diligence swojej własnej spółki. Zidentyfikowane zawczasu ryzyka są najczęściej możliwe do ograniczenia lub też całkowitego wyeliminowania, co w perspektywie planowanej transakcji przekłada się na możliwość uzyskania większej ceny bądź korzystniejszych warunków sprzedaży, tym samym umacniając pozycję negocjacyjną strony sprzedającej. Decydując się na wewnętrzne due diligence strona sprzedająca ma jednocześnie szansę uzyskać niezależny obraz spółki, który może być również wykorzystany w toku negocjacji z potencjalnym nabywcą.

Zakres badania prawnego zależny jest od indywidualnych cech danej spółki i prowadzonej przez nią działalności gospodarczej – prawidłowe oznaczenie tego zakresu jest istotne dla dalszych etapów transakcji i kluczowe dla zabezpieczenia interesów kupującego. Najczęściej naszemu badaniu podlegają następujące obszary:

• status prawny spółki i zagadnienia korporacyjne,
• finanse spółki,
• umowy cywilnoprawne i inne stosunki cywilnoprawne,
• prawa na dobrach niematerialnych, nieruchomości, ruchomości oraz ograniczone prawa rzeczowe,
• postępowania sądowe i pozasądowe,
• ubezpieczenia,
• stosunki prawnoadministracyjne i ochrona środowiska,
• stan prawny z zakresu prawa pracy,
• kwestie podatkowe.

Data Room

Badanie prawno-finansowe opiera się w dużym stopniu na dokumentach i informacjach przekazanych przez samą spółkę, która z kolei powinna z jednej strony udostępnić żądane dokumenty i informacje w sposób rzetelny i pełny, z drugiej zaś powinna zachować pełną kontrolę nad ich treścią i zakresem. Realizację tych założeń utrudnia formuła wizytacji spółki przez zespół badający, dlatego też obecnie powszechnie stosowane jest rozwiązanie udostępnienia żądanych informacji i dokumentów w sposób elektroniczny – za pośrednictwem specjalnie utworzonego miejsca na serwerze, do którego dostęp mają wyłącznie osoby upoważnione przez potencjalnego nabywcę i stronę sprzedającą (tzw. Virtual Data Room albo w skrócie VDR). W zależności od preferencji strony sprzedającej VDR może nie zezwalać na drukowanie dokumentów, dostęp do niego może być również ograniczony czasowo. VDR ma również tą zaletę, że umożliwia proste ustalenie i zebranie dokumentów i informacji ujawnionych przez sprzedającego, które nie zostały udostępnione nabywcy.

Obecna praktyka transakcyjna pokazuje, że wykorzystanie VDR w toku badania prawno-finansowego jest powszechnie stosowane przez podmioty rynkowe i postrzegane, jako zabezpieczające interesy zarówno nabywcy i strony sprzedającej. Nieprawidłowe przygotowanie data room’u może negatywnie skutkować na interesy strony sprzedającej i potencjalnego oraz zaburzać harmonogram transakcji – z tego względu skorzystanie z pomocy profesjonalnego doradcy na tym etapie jest wysoce zalecane.

Umowa sprzedaży udziałów w spółce z o.o.

Umowa sprzedaży udziałów jest wynikiem procesu negocjacyjnego, w którym strony wspierane przez profesjonalnych doradców, opierając się na wynikach badania prawno-finansowego spółki starają się uzyskać najlepsze dla siebie warunki sprzedaży. Pomyślny przebieg procesu negocjacyjnego jest w dużej mierze zależny od fachowego poprowadzenia wcześniejszych etapów transakcji, które mogą nieraz dostarczyć kluczowych argumentów zespołowi negocjacyjnemu.

Sama umowa sprzedaży odzwierciedla uzgodnione warunki transakcji i podobnie jak list intencyjny czy zakres badania prawno-finansowego, jest w dużym stopniu zależna od charakteru transakcji i zamiarów obu stron. Umowa sprzedaży poza elementami podstawowymi takimi jak oznaczenie liczby zbywanych udziałów, ceny ich zbycia, sposobu uiszczenia ceny oraz momentu przejścia własności udziałów może dodatkowo przewidywać szereg szczegółowych postanowień oddających indywidualny kształt transakcji.

W praktyce częścią umowy sprzedaży udziałów spółki z o.o. jest dodatkowo oddzielny dokument zawierający gwarancje i zapewnienia sprzedających – tzw. Representations and Warranties. Dokument ten wyznacza wprost zakres odpowiedzialności strony sprzedającej za stan zbywanych udziałów, stan prawny spółki, legalność prowadzonej przez nią działalności gospodarczej, stan finansowy oraz inne kwestie faktyczne i prawne związane z nabywaną spółką. Obie strony są naturalnie zainteresowane jak najkorzystniejszym dla nich wyznaczeniem tej granicy, dokument ten wymaga zatem również szczególnie intensywnych negocjacji przy wsparciu profesjonalnego doradcy.

Drugim z dokumentów wykorzystywanych w praktyce przy zawieraniu umowy sprzedaży udziałów spółki z o.o. jest oddzielny dokument ujawniający indywidualne okoliczności dotyczące spółki, które nie zostały z różnych przyczyn udostępnione w toku badania prawno-finansowego lub też okoliczności, na które strona sprzedająca chce położyć szczególny nacisk. Dokument ten zwany Disclosure Letter sporządzany jest przez stronę sprzedającą i akceptowany przez nabywcę.

Jeżeli transakcja obejmuje część udziałów w spółce z o.o. (nie pełen pakiet) w praktyce możliwe jest również zastrzeżenie nałożenia na nabywcę obowiązku nabycia w przyszłości udziałów posiadanych przez wspólników pozostających w spółce (jest to tzw. Opcja sprzedaży lub Put Option) bądź w drugą stronę, nałożenia na wspólników pozostających w spółce obowiązku zbycia w przyszłości nabywcy posiadanych przez nich udziałów w spółce (jest to tzw. Opcja kupna lub Call Option). Zaletą tych mechanizmów prawnych jest umożliwienie stronom umowy zastrzeżenia możliwości odpowiednio zbycia lub nabycia w przyszłości pozostałych udziałów w spółce z o.o., nie objętych zakresem transakcji. Co istotne, prawa opcji ustalają z góry przyszłą cenę udziałów lub mechanizm jej wyliczenia, przez co umiejętne ich wykorzystanie może być korzystne dla zainteresowanych.

Oczywiście powyżej przedstawiono jedynie przykładowe warianty konstrukcji umowy sprzedaży udziałów w spółce z o.o. Należy pamiętać, że umowa określać będzie stosunki stron na kolejne lata także szczególna dbałość i profesjonalizm przy jej negocjowaniu i przygotowaniu są niezbędne.

Zapłata ceny za udziały w spółce z o.o.

Zapłata ceny za nabyte udziały w spółce z o.o. może być dokonana bezpośrednio na rachunek strony sprzedającej przed lub po zawarciu aktu notarialnego. Strony mogą skorzystać również z rachunku escrow prowadzonego przez wybrany bank lub depozytu notarialnego – narzędzia te pozwalają zablokować wpłacone środki do określonej przez strony chwili lub zdarzenia (np. przedstawienie w banku zawartej umowy sprzedaży), po którego spełnieniu środki pieniężne zostaną wypłacone stronie sprzedającej.

Przejście własności udziałów w spółce z o.o.

W zależności od ustalonego sposobu zapłaty przez nabywcę ceny w umowie sprzedaży udziałów sp. z o.o. możliwe jest określenie momentu przejścia własności udziałów w sposób zabezpieczający interesy strony sprzedającej. Kwestia ta nie powinna być bagatelizowana, gdyż w skrajnych przypadkach możliwa jest sytuacja kiedy mimo finalnie niezapłacenia ceny na rzecz strony sprzedającej nabywca nabędzie własność udziałów w spółce z o.o. Kwestia ta pokazuje najlepiej, że wsparcie profesjonalnego doradcy na każdym z etapów transakcji zbycia udziałów w spółce z o.o. jest niezbędne dla ochrony interesów stron.

Czynności następujące po zakończeniu transakcji

Transakcja sprzedaży udziałów w spółce z o.o. dla strony sprzedającej kończy się wraz z zawarciem umowy sprzedaży udziałów, otrzymaniem wynagrodzenia oraz przejściem własności udziałów na nabywcę. Z punktu widzenia nabywcy transakcja sprzedaży udziałów zakończy się natomiast dopiero wraz z wpisem zmian jakie zaszły w spółce w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Sam wpis poprzedza natomiast szereg czynności, które wykonać musi zarówno nabywca jak i spółka. Jako przykład tych czynności można wskazać zawiadomienie spółki przez nabywcę (jako nowego wspólnika) o nabyciu przez niego udziałów. Bez takiego zawiadomienia, przeniesienie udziałów na rzecz nabywcy nie będzie skuteczne wobec spółki, co oznacza, że strona sprzedająca do czasu zawiadomienia nadal będzie posiadała status wspólnika i będzie mogła wykonywać wszelkie prawa i obowiązki z tego wynikające.

A.      PRZYGOTOWANIE DO TRANSAKCJI

A.1. Wewnętrzny Audyt Spółki (Wewnętrzne Due Diligence)

• etap poprzedzający lub równoległy z poszukiwaniem potencjalnego nabywcy udziałów w spółce z o.o., polegający na przeprowadzeniu pełnego lub częściowego badania prawno-finansowego spółki na zlecenie strony sprzedającej;
• pozwala zidentyfikować ryzyka oraz ewentualne nieprawidłowości prawne – wynik badania przeznaczony jest wyłącznie dla strony sprzedającej;
• ograniczenie lub wyeliminowanie zidentyfikowanych ryzyk i nieprawidłowości jeszcze przed rozpoczęciem rozmów z potencjalnymi kupującymi wzmacnia pozycję negocjacyjną strony sprzedającej i korzystnie wpływa na wyznaczoną cenę nabycia udziałów;

B.       ETAP WSTĘPNY TRANSAKCJI

B.1. List intencyjny (Letter of Intent)

• umożliwia określenie wzajemnych intencji stron potencjalnej przyszłej transakcji oraz sprecyzowanie ogólnych warunków transakcji i kwestii kluczowych dla stron;
• możliwość przyjęcia harmonogramu transakcji oraz ustalenia dodatkowych zasad jej przeprowadzenia, jak np. klauzula wyłączności negocjacji z określonym potencjalnym kupującym;
• jego treść powinna być co do zasady wiążąca dla stron w toku dalszych negocjacji;
• dobrze wynegocjowany i sporządzony list intencyjny może ułatwić dalsze negocjacje i przyspieszyć proces sprzedaży;

B.2. Umowa o zachowaniu poufności (Non-Disclosure Agreement)

• stanowi formę zabezpieczenia strony sprzedającej przed ujawnieniem przez potencjalnego kupującego dokumentów i informacji poufnych dla strony sprzedającej;

C.      BADANIE PRAWNO-FINANSOWE (AUDYT)

C.1. Data Room

• badanie prawno-finansowe spółki prowadzone jest głównie w oparciu o dokumenty i informacje ujawnione przez spółkę;
• forma udostępnienia potencjalnemu kupującemu dokumentów i informacji w formie elektronicznej, w drodze zamieszczenia ich na specjalnie utworzonym miejscu na serwerze (zwanym Virtual Data Room albo w skrócie VDR) jest powszechnie stosowana w toku przeprowadzanych transakcji;
• umożliwia ograniczenie dostępu i zasad edycji udostępnionych informacji i dokumentów;
• zabezpiecza interesy zarówno potencjalnego kupującego (udokumentowana podstawa oceny stanu prawno-finansowego spółki), jak również strony sprzedającej (zachowanie kontroli nad ujawnianymi treściami);

C.2. Due Diligence – czyli badanie prawne i finansowe spółki

• prowadzone na zlecenie potencjalnego nabywcy udziałów w spółce z o.o., pozwala uzyskać rzeczywisty i fachowy obraz spółki, której udziały mają być przedmiotem transakcji oraz prowadzonej przez nią działalności;
• umożliwia identyfikację ryzyk i nieprawidłowości prawnych mających lub mogących mieć wpływ na spółkę i jej prawidłowe funkcjonowanie po zakończeniu transakcji;
• zakres badania indywidualnie dostosowany do cech danej spółki i prowadzonej przez nią działalności;

D.       NEGOCJACJE

• etap kluczowy dla całej transakcji, w którym ustalane są szczegóły nabycia udziałów w spółce z o.o., zakres odpowiedzialności strony sprzedającej oraz zasady płatności i wysokość ceny za udziały;
• jeżeli zakresem transakcji objęta jest część udziałów w spółce z o.o. przedmiotem porozumienia powinny być również prawa wspólników pozostających w spółce, co ma szczególne znaczenie w sytuacji pozostania w spółce w roli wspólnika mniejszościowego;

E.       ZAWARCIE UMOWY SPRZEDAŻY

E.1. Umowa sprzedaży udziałów

• umowa odzwierciedla uzgodnione warunki transakcji, w tym liczbę zbywanych udziałów, cenę zbycia, sposób uiszczenia ceny oraz moment przejścia własności udziałów;
• umowa może dodatkowo regulować kwestie szczegółowe, indywidualne dla danej transakcji – jak przykładowo prawo Opcji sprzedaży lub Opcji zakupu pozostałych udziałów w spółce z o.o. lub prawa wspólnika mniejszościowego pozostającego w spółce;
• w określonych sytuacjach zbycie udziałów może być uzależnione od spełnienia dodatkowych zewnętrznych warunków bądź uzyskania zgód organów administracyjnych;

E.2. Representations and Warranties – załącznik do umowy

• dla ochrony interesów nabywcy udziałów w praktyce umowa często zawiera dodatkowy dokument określający zakres gwarancji i zapewnień strony sprzedającej dotyczących transakcji, spółki oraz prowadzonej przez nią działalności;
• właściwe uregulowanie jest istotne dla obu stron – dla nabywcy dokument ten wyznacza zakres odpowiedzialności strony sprzedającej za niekorzystne zdarzenia, które mogą wyniknąć w przyszłości, dla strony sprzedającej z kolei odpowiednie uregulowanie jej przyszłej odpowiedzialności jest kluczowe z uwagi na fakt, iż z momentem zbycia udziałów w spółce ryzyka związane ze spółką i jej działalnością powinien co do zasady ponosić nabywca;

E.3. List ujawniający (tzw. Disclosure Letter) – załącznik do umowy

• jego celem jest ujawnienie szczególnie istotnych okoliczności dotyczących spółki lub prowadzonej działalności;

E.4. Zapłata ceny za udziały

• może być dokonana przed lub po zawarciu umowy sprzedaży, możliwe jest również skorzystanie z instytucji rachunku escrow lub depozytu notarialnego;

E.5. Przejście własności udziałów

• dla zabezpieczenia interesów strony sprzedającej moment ten powinien być powiązany z ustalonym sposobem zapłaty ceny;
• jedna z kluczowych regulacji dla nabywcy udziałów;

F.       CZYNNOŚCI POTRANSAKCYJNE

zamknięcie transakcji sprzedaży udziałów w spółce z o.o. wiąże się z koniecznością dopełnienia przez nabywcę oraz przez spółkę określonych czynności formalnych, niezbędnych dla odniesienia przez transakcję zamierzonych skutków prawnych.