Rozwijanie działalności na rynku nieruchomościowym wiąże się z ryzykiem, które warto ograniczyć poprzez utworzenie spółki celowej i wniesienie do niej nieruchomości. Co, poza kwestiami podatkowymi, należy brać pod uwagę przy rozważaniu tego typu rozwiązania?
Wkłady na pokrycie kapitału zakładowego spółki kapitałowej (spółki z o.o. lub spółki akcyjnej) mogą mieć charakter pieniężny lub niepieniężny (tzw. aport). Kodeks spółek handlowych (ksh.) nie określa wprost katalogu praw, które mogą stanowić aport, wskazuje jedynie w sposób negatywny, co przedmiotem aportu do spółki kapitałowej być nie może. Nie może być nim prawo niezbywalne, świadczenie pracy lub usług, a także wynagrodzenie wspólnika za usługi świadczone przy powstaniu spółki. Ponadto wyłączona jest możliwość wnoszenia wkładów niepieniężnych w szczególnym przypadku zawiązania spółki z o.o., której umowę zawarto przy wykorzystaniu wzorca umowy (tzw. spółka S24, którą rejestruje się w 24 godziny); możliwe jest jednak późniejsze podwyższenie kapitału zakładowego zarejestrowanej w ten sposób spółki w oparciu o wkład niepieniężny.
O istnieniu zdolności aportowej decydują łącznie następujące kryteria: posiadanie określonej wartości ekonomicznej (ustalanej np. w drodze wyceny), możliwość umieszczenia w bilansie spółki po stronie aktywów oraz zbywalność prawa. Warto pamiętać, że aport może stanowić całość lub część wkładu danego wspólnika (wspólnik może również wnieść obok aportu wkład pieniężny).
Tytułem do nieruchomości, który może stanowić wkład niepieniężny, może być nie tylko własność, ale i użytkowanie wieczyste oraz spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu lub domu jednorodzinnego. Tytułem jest też udział w prawie własności nieruchomości. Wszystkie powyższe tytuły spełniają kryteria niezbędne do istnienia ich zdolności aportowej. Tytułami do nieruchomości są też ograniczone prawa rzeczowe (np. służebność, użytkowanie) jak i uprawnienia wynikające z zawartych umów najmu czy dzierżawy. Co do zasady ograniczone prawa rzeczowe, najem i dzierżawa nie mają jednak zdolności aportowej. Warto jednak zaznaczyć, że ograniczone prawa rzeczowe ustanowione na rzecz osób trzecich na nieruchomości wnoszonej do spółki, trafiają do spółki razem z tą nieruchomością (np. hipoteka czy służebność ustanowiona na nieruchomości będącej przedmiotem aportu).
Najczęściej spotykanymi sposobami wnoszenia nieruchomości do spółki kapitałowej są: wniesienie aportem tytułu prawnego do nieruchomości wprost (np. prawa własności lub użytkowania wieczystego), wniesienie aportem do spółki przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, którego jednym ze składników jest nieruchomość, a także sprzedaż nieruchomości do spółki połączona z tzw. konwersją wierzytelności z tytułu ceny sprzedaży na kapitał zakładowy spółki. Każdy z wymienionych wyżej sposobów wiąże się z innymi skutkami cywilnoprawnymi i podatkowymi, w związku z czym przed dokonaniem takiej czynności wskazane jest przeprowadzenie analizy prawno-podatkowej w celu ustalenia optymalnego trybu wniesienia nieruchomości z punktu widzenia wspólników i spółki.
Do wniesienia nieruchomości do spółki kapitałowej może dojść przy założeniu spółki lub w związku z podwyższeniem kapitału zakładowego. Umowa spółki z o.o. lub odpowiednio uchwała o podwyższeniu kapitału zakładowego powinna szczegółowo opisywać przedmiot wkładu niepieniężnego, wspólnika wnoszącego aport oraz liczbę i wartość nominalną obejmowanych w zamian udziałów. Wniesienie wkładu do spółki z o.o. powinno nastąpić przed złożeniem wniosku o wpis spółki do rejestru/podwyższenia kapitału zakładowego, albowiem członkowie zarządu zobowiązani są oświadczyć, że wkłady zostały wniesione. W przypadku gdy przedmiotem wkładu jest prawo użytkowania wieczystego nieruchomości, obowiązek wniesienia wkładu przed wpisem do rejestru KRS wiąże się m.in. z koniecznością przeprowadzenia postępowania wieczystoksięgowego w zakresie zmiany użytkownika wieczystego nieruchomości (do przejścia użytkowania wieczystego na nowy podmiot konieczne jest bowiem ujawnienie tego w księdze wieczystej).
W przypadku spółki akcyjnej obowiązek opisania przedmiotu wkładu wygląda podobnie, przy czym ponadto nieruchomość jako przedmiot wkładu do spółki akcyjnej powinna podlegać formalnoprawnej wycenie (tzw. sprawozdanie założycieli, które podlega badaniu przez biegłych rewidentów m.in. co do wartości godziwej wkładów niepieniężnych). Wnoszenie wkładów niepieniężnych do spółek akcyjnych związane jest z pewnymi udogodnieniami (np. możliwość pokrycia akcji w terminie roku od zarejestrowania spółki), jak i ograniczeniami (np. w zakresie czasowego zakazu zbywania akcji objętych za wkład niepieniężny).
Za ewentualne wady nieruchomości stanowiącej przedmiot aportu odpowiada wspólnik, który wniósł taką nieruchomość do spółki. W przypadku wystąpienia wad nieruchomości wspólnik zobowiązany jest do wyrównania spółce różnicy pomiędzy wartością rzeczywistą wkładu dotkniętego wadą, a wartością wkładu przyjętą w umowie.
Poza dokumentami wymaganymi dla utworzenia spółki lub podwyższenia kapitału zakładowego niezbędne jest dokonanie czynności prawnej polegającej na przeniesieniu tytułu prawnego do nieruchomości. Przedmiotem kontrowersji jest możliwość umieszczenia w akcie założycielskim, uchwale o podwyższeniu kapitału zakładowego lub w oświadczeniu wspólnika o objęciu udziałów oświadczeń o podwójnym skutku, tj. zobowiązującym do wniesienia wkładu i rozporządzającym – przenoszącym wkład (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19.10.2006 r., V CSK 215/06). Z tego powodu zazwyczaj rekomenduje się zawarcie pomiędzy wspólnikiem a spółką wyraźnej umowy przenoszącej tytuł prawny do nieruchomości.