W dniu 23 października 2011 roku weszła w życie ustawa z dnia 18 marca 2011 roku o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 85, poz. 458), która wprowadziła do prawa spadkowego nową instytucję zwaną zapisem windykacyjnym.
Dzięki niej spadkodawca będzie mógł swobodniej rozporządzać swoim majątkiem na wypadek śmierci, decydując kto stanie się właścicielem poszczególnych składników jego majątku. Jak pokazały pierwsze miesiące obowiązywania nowych przepisów, instytucja ta cieszy się dużym zainteresowaniem, w tym w szczególności wśród przedsiębiorców.
Należy jednak pamiętać, iż nie wszystkie składniki majątku mogą być przedmiotem zapisu windykacyjnego. Nie jest dopuszczalne rozporządzenie w drodze zapisu windykacyjnego np. określoną kwotą pieniężną. Natomiast zgodnie ze znowelizowanymi przepisami prawa spadkowego, przedmiotem zapisu mogą być rzeczy oznaczone co do tożsamości (np. nieruchomość, której właścicielem jest spadkodawca, samochód itp.), zbywalne prawa majątkowe (np. akcje, udziały), gospodarstwo rolne. Na rzecz zapisobiercy można także ustanowić użytkowanie lub służebność. W drodze zapisu windykacyjnego można w końcu przekazać także przedsiębiorstwo. Przedsiębiorstwo stanowi, zgodnie z Kodeksem cywilnym, zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności nazwę przedsiębiorstwa, własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości, prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości, prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych, wierzytelności, prawa z papierów wartościowych, środki pieniężne, koncesje, licencje i zezwolenia, patenty i inne prawa własności przemysłowej, majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne, księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.
Istniejące przed nowelizacją rozwiązania nie ułatwiały działalności przedsiębiorcom. Śmierć przedsiębiorcy wiązała się bardzo często z zakończeniem działalności stworzonej przez niego firmy. Do momentu zakończenia postępowań o stwierdzenie nabycia spadku i dział spadku, trudno było zarządzać firmą. Teraz może być to znacznie łatwiejsze.
Aby zrozumieć działanie zapisu windykacyjnego, należy zdać sobie sprawę, iż dotychczas spadkodawca miał ograniczoną możliwość decydowania, komu przypadnie po jego śmierci konkretna rzecz czy prawo. Jeśli bowiem postanowił sporządzić testament, to mógł wskazać kto będzie po nim dziedziczyć, nie mógł natomiast w testamencie skutecznie postanowić, iż konkretna osoba odziedziczy dom, a inna samochód, czy przedsiębiorstwo. Także istniejąca dotychczas instytucja zapisu (po nowelizacji zwana zapisem zwykłym), nie spełniała powszechnych oczekiwań, w tym oczekiwań przedsiębiorców. Dawała ona co prawda możliwość zobowiązania spadkobiercy do wydania określonej rzeczy wybranej osobie, ale jej zastosowanie było skomplikowane i niezrozumiałe, a przede wszystkim długotrwałe.
Sama zasada działania zapisu windykacyjnego jest prosta. Spadkodawca postanawia w testamencie, który koniecznie dla swej ważności musi mieć formę aktu notarialnego, iż oznaczona osoba nabywa z chwilą otwarcia spadku dany przedmiot zapisu, którym może być m.in. przedsiębiorstwo. Powyższe będzie miało ten skutek, iż z chwilą śmierci spadkodawcy, wskazana przez spadkodawcę osoba stanie się właścicielem przedsiębiorstwa.
W ten sposób można przekazać przedsiębiorstwo nie tylko członkowi rodziny, ale także osobom niespokrewnionym.
Zapis windykacyjny będzie bezskuteczny, gdy w chwili otwarcia spadku przedmiot zapisu nie będzie należał do spadkodawcy albo gdy spadkodawca był zobowiązany do jego zbycia. Przekazanie przedsiębiorstwa poprzez zastosowanie instytucji zapisu windykacyjnego, nie powinno być uzależnione od warunku lub terminu. Gdyby jednak takie zastrzeżenie znalazło się w testamencie (chociaż jest to mało prawdopodobne z powodu formy aktu notarialnego), to będzie ono uważane za nieistniejące. Jeżeli natomiast z treści samego testamentu lub z okoliczności sprawy wynika, że bez takiego zastrzeżenia zapis nie zostałby uczyniony, zapis windykacyjny będzie nieważny.
Może się także okazać, iż przedsiębiorca, który spisał testament w formie aktu notarialnego, na skutek zaistniałych okoliczności, zmieni zdanie i nie będzie chciał już przekazać przedsiębiorstwa osobie, którą wcześniej wybrał. W takiej sytuacji możliwe jest odwołanie testamentu, lub dokonanie odpowiednich zmian.
Równie ważne, co dokonanie wyboru odpowiedniej osoby na swojego następcę, jest zapewnienie ciągłości prowadzenia działalności gospodarczej. Warto jest w tym względzie pomyśleć o ustanowieniu wykonawcy testamentu. Nowelizacja kodeksu cywilnego dopuszcza możliwość powołania wykonawcy testamentu do sprawowania zarządu nie tylko całym spadkiem, ale także jego zorganizowaną częścią lub oznaczonym składnikiem. Wykonawca testamentu, którym może być dowolna osoba np. dotychczasowy pełnomocnik, będzie zobowiązany do sprawowania zarządu przedsiębiorstwem a następnie do jego wydania zapisobiercy. Sąd spadku albo notariusz wyda, na żądanie wykonawcy testamentu, odpowiednie zaświadczenie potwierdzające powołanie go na wykonawcę testamentu oraz określające jego prawa i obowiązki. Co więcej w chwili obecnej jest także możliwe ustanowienie więcej niż jednego wykonawcy testamentu. Może się to okazać bardzo dobrym rozwiązaniem właśnie w przypadku, gdy w skład majątku spadkodawcy wchodzi przedsiębiorstwo.
Osoby, które otrzymały rzeczy oraz prawa w drodze zapisu windykacyjnego muszą jednak zdawać sobie sprawę, że wraz z przysporzeniem majątkowym stają się one odpowiedzialne także za długi spadkowe. Do chwili działu spadku ponoszą solidarną odpowiedzialność ze spadkobiercami. Natomiast po dziale spadku odpowiadają proporcjonalnie do wartości otrzymanego przedmiotu zapisu. Odpowiedzialność ta jest ograniczona do wartości przedmiotu zapisu windykacyjnego. Z tego powodu osoby, na których rzecz został uczyniony zapis windykacyjny mogą w terminie 6 miesięcy od dowiedzenia się o treści testamentu złożyć oświadczenie o przyjęciu, bądź odrzuceniu zapisu.
Inną ważną konsekwencją otrzymania przysporzenia majątkowego w drodze zapisu windykacyjnego jest także to, że uprawniony do zachowku będzie mógł żądać od tej osoby odpowiedniej kwoty pieniężnej potrzebnej do uzupełnienia zachowku, jeżeli otrzymanie zachowku od spadkobiercy w pełnej wysokości będzie niemożliwe. Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawo do zachowku przysługuje zstępnym (dzieciom, wnukom itd.), małżonkowi oraz rodzicom, którzy byliby powołani do spadku z ustawy, a więc gdyby spadkodawca nie zostawił testamentu. Zachowek jest roszczeniem o zapłatę kwoty pieniężnej równej połowie udziału spadkowego (a w przypadku, gdy uprawnionym do zachowku jest małoletni, lub niezdolny do pracy 2/3), który przypadałby mu w przypadku dziedziczenia ustawowego.
Ważną kwestią jest jednak to, iż odpowiedzialność zapisobiercy z tytułu zachowku jest ograniczona do wartości wzbogacenia będącego skutkiem zapisu windykacyjnego.
Warto wskazać także na inne czynniki, które mogą znacznie utrudnić zastosowanie zapisu windykacyjnego. Wobec wątpliwości, czy w drodze zapisu windykacyjnego można przekazać składniki majątku objęte małżeńską wspólnotą ustawową, notariusze odmawiają sporządzenia takich testamentów. W praktyce może się okazać, iż z tego powodu wieloma przedsiębiorstwami nie będzie można zadysponować w drodze zapisu windykacyjnego.
Potwierdzeniem otrzymania przedsiębiorstwa, czy innego składnika majątku po śmierci spadkodawcy, będzie (podobnie jak w przypadku spadkobierców) postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku. Zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania cywilnego, sąd w postanowieniu o stwierdzeniu nabycia spadku stwierdza także nabycie przedmiotu zapisu windykacyjnego. W postanowieniu tym sąd wymienia osobę, dla której spadkodawca uczynił zapis windykacyjny oraz przedmiot tego zapisu. Korzystnym rozwiązaniem jest także możliwość stwierdzenia nabycia przedmiotu windykacyjnego poprzez wydanie przez sąd postanowienia częściowego.